제3절 계약의 효력_쟁점 3. 동시이행의 항변권 (§536)

제3절 계약의 효력

쟁점 3. 동시이행의 항변권 (§536)   1. 의의 - 쌍무계약의 당사자 일방은 그 상대방이 채무의 이행을 제공할 때까지 자기채무 이행을 거절할 수 있는 권리 - 쌍무계약에서 생기는 대립하는 채무 간에 이행상의 견련관계를 인정하는 제도   2. 성립요건 - 하나의 쌍무계약에서 발생한 대립하는 채무 존재 / 상대방의 채무가 변제기에 있을 것   3. 발생 시기 가. 원용시설(多) - 상대방의 청구에 대하여 동이항을 원용할 때에 비로소 발생 - 항변권은 항변권자가 이를 원용하지 않으면 현실화되지 않음 나. 이행기설 - 양 채무의 이행기로부터 발생하여 상대방의 채무이행 또는 이행제공시까지 존속 - 동시이행의 항변권, 이행거절 권능, 이행지체의 저지효를 각각 별개의 것으로 파악하는 것은 이론적 모순임   4. 효력 가. 이행거절권능 - 주장 要, 변론주의 적용 나. 상환이행판결(유치권 항변한 경우와 동일) 다. 항변권 존재의 효과 - 주장 不要(직권조사사항) 1) 이행지체 책임의 면제(저지효) 2) 상계의 금지(§492① 단서)   5. ‘일시적 이행제공’과 동시이행항변권 주장 가부 가. 문제점 - 수령지체에 빠져있는 중, 상대방이 이행제공 없이 다시 이행청구 한 경우 - 동시이행항변권을 주장할 수 있는지? 나. 학설 1) 긍정설(多, 判) - 일방이 한 번의 현실제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠뜨렸다고 해도, - 그 이행의 제공이 계속 되지 않는 때에는 과거의 이행제공이 있다는 사실만으로 - 상대방이 가진 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아님 2) 부정설 - 동시이행항변권은 정당한 이유 없이 자기가 먼저 이행을 강요당하는 불공평을 막는 데 목적이 있는 제도 - 적법제공한 상대방에 이행을 강요하는 것은 불공평 사례) 채무불이행 책임을 묻기 위해 그 이행제공이 계속되어야 하는가의 문제. (1) 判例 - ‘과거에 이행제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행항변권이 소멸하는 것은 아니므로, - 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행제공이 있었으나 - 곧 그 이행제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 않는 기간 동안에는 - 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다’고 판시하여 계속적 이행제공설의 입장 (2) 학설 ① 계속적 이행제공설 - 1회의 이행제공이 있더라도 상대방의 동시이행의 항변권이 상실되는 것은 아님, - 상대방의 이행제공이 중단된 경우에는 이행지체 책임 물을 수 없음 ② 일시적 이행제공설 - 상대방을 이행지체에 빠지게 하여 채무불이행 책임 묻기 위해서는 한 번의 이행제공으로 충분 - 일단 지체가 성립하면 이행제공을 계속할 필요 없음