쟁점 9. 가등기담보 / 쟁점 10. 가등기 담보법 & 약한 의미의 양도담보 비교

쟁점 9. 가등기담보

1. 의의

- 소비대차에 기한 채권을 담보할 목적으로 채권자와 채무자 또는 제3자 사이에 - 채무자 또는 제3자 소유인 부동산을 목적물로 하는 대물변제의 예약이나 매매의 예약을 하고 - 이와 함께 채무자의 채무불이행이 있는 경우에 - 채권자가 예약상의 권리를 행사함으로써 발생하게 될 장래의 소유권이전등기청구권 등을 보전하기 위하여 - 가등기를 경료하기로 하는 내용의 가등기담보계약을 체결한 후 가등기를 경료하여 두는 담보형태

2. 가등기담보법 적용요건

가. 부동산일 것 나. 피담보채권 - 소비대차, 준소비대차에 의한 것일 것 사례) 소비대차 외에 다른 채권도 포함되는지? 1) 判例는 매매대금채권, 공사대금채권, 매매계약해제 에 따른 대금반환채권 등에 가담법의 적용을 부정하여 제한설의 입장이다. 2) 제한설 - 가등기담보법의 입법취지에 비추어 (준)소비대차 계약만 허용된다고 하는 견해이다. - 가담법은 소비대차에 관한 §607,608의 실행절차법의 성격을 갖고 있으며 경제적약자인 차용금채무자를 보호하기 위해 제정된 법이기 때문이다. 다. 대물반환 예약당시의 가액이 차용원리금을 초과할 것 라. 가등기를 경료할 것 + 소이등을 할 경우(양도담보)

3. 가등기담보권의 효력

가. 효력이 미치는 범위 1) 피담보채권 - §360이 적용되어야 한다는 것이 다수설 2) 목적물 - 설정계약에 의해 정해진다. - 정함이 없으면 제358조 준용한다. 나. 대내적 효력 - 설정자가 소유권을 보유하고, - 아무런 제한 없이 사용, 수익할 수 있다.. 다. 대외적 효력 - 가등기담보권자는 피담보채권과 함께 가등기담보권을 양도할 수 있다. - 대외적 관계에서는 저당권자와 마찬가지로 취급된다.(가담법 §17⑤)

4. 가등기담보권의 실행

- 가등기 담보권의 실행은 선 청산, 후 인도가 원칙,

- 방법은 사적 실행인 귀속청산과 공적실행인 처분청산으로 구분된다.

가. 사적실행 1) 실행통지 - 가등기담보권자는 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지해야 한다.(가담법§3①전단) - 청산금이 없어도 통지해야 한다.(§3①후단) 2) 청산기간 경과 - 채무자 등에게 실행통지 도달한 날로부터 2月의 청산기간 경과할 때까지 - 채무자의 변제가 없으면 청산에 들어간다. 3) 청산 - 담보목적물의 정당한 평가액에서 피담보채권금액을 공제한 나머지 금액을 청산금으로 지급하여야 한다.(§4①) - 청산금지급의무와 채무자 등의 목적부동산 소유권이전등기 및 인도채무가 동시이행관계에 있으므로(§4③) - 채무자 등으로부터 위 의무의 이행을 받을 때까지 청산금 지급 거절 할 수 있다. - 청산금의 지급과 상환으로 소이등청구권을 취득하여 본등기를 경료하여 소유권을 취득한다. 나. 공적실행 - 가등기담보권자는 그 선택에 따라 - §3의 규정에 의한 담보권을 실행하거나 목적 부동산의 경매를 청구할 수 있다. - 이 경우 경매에 관하여는 가등기담보권을 저당권으로 본다(가담법§12①) 다. 후순위권리자의 경매청구권 - 담보가등기가 사적 실행되는 경우 후순위 권리자는 손해를 입을 수 있어 경매신청권을 인정한다. - 변제기 도래 전이라 특별히 경매청구권 부여(§12②) 라. 경매와 사적실행의 경합 - 사적실행절차가 사실상 종료된 상태가 아닌 상태에서 경매신청 있으면 경매절차가 우선한다.(§14) - 채권자가 청산금 지급 후에는 경매신청 배제할 수 있다(§14의 반대해석) - 후순위 권리자등이 경매를 신청하면 가등기담보권자는 사적실행을 할 수 없다.

5. 부동산 양도담보의 법적성질

가. 判例 1) 가담법이 적용되는 부동산 양도담보의 법적성질 - 담보물권설이 주류 2) 가담법이 적용되지 않는 부동산 양도담보의 법적성질 - ‘담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다’고 판시 - 이는 대외적으로 양도담보권자에게 소유권이 이전되지만 - 대내적으로는 양도담보권자가 담보계약에 따른 권리만 갖는다는 의미(신탁적 소유권이전설) 1) 담보물권설(通) - 양도담보권이라는 담보물권을 취득하고 - 소유권은 여전히 대내적이든 대외적이든 설정자에게 있다는 견해 2) 신탁적 소유권이전설(少) - 외부적으로는 소유권이전 - 내부적으로는 설정자에게 소유권 있다는 견해 나. 학설

쟁점 10. 가등기 담보법 & 약한 의미의 양도담보 비교

		가담법 적용	가담법 적용 X (약한 의미의 양도담보)
요건	대상 피담보채권	(준)소비대차 만	동산
		부동산	매매대금 / 공사대금 등
		대물변제예약
		예약당시가액 > 차용원리금	예약당시가액 < 차용원리금
		가등기(가등기담보), 소이등(양도담보)	인도(양도담보)
성질		담보권	신탁적소유권이전 (대내 - 설정자 , 대외 - 담보권자)
청산절차		先청산, 後인도(§4③, 동이항O)	先인도, 後청산 (동이항 X)
보호되는 제3자		가담법 11조 - ‘선의’	선의 + 악의 / 소유권 취득

쟁점 9. 가등기담보