쟁점 8. 법정대리인

쟁점 8. 법정대리인 : 법률에 의해(본인 의사 불문) 대리인이 된 자 / 소송무능력자의 이익 보호 취지 1. 법정대리권의 종류 가. 실체법 상(민사소송법 제51조) - 민법 등 법률에 의해 민법상 법정대리인은 소송상 법정대리인에 해당한다. (예) 친권자, 후견인 등) 나. 소송상의 특별대리인(민사소송법 제62조) - 법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권 행사가 불가한 경우에 - 소송무능력자에 대해 소송하려는 자가 - 지연으로 인한 손해를 받을 염려를 소명하여 수소법원에 특별대리인의 선임을 신청이 가능하다. 1) 요건 - ① 신청권자 : §62 - ② 선임재판 : 법원의 결정 - ③ 불복 : ‘기각’ 결정ㆍ명령에만 항고 可 2) 절차 3) 특별대리인의 권한(선임효과) - 특별대리인은 ‘후견인’과 같은 권한 가진다. 2. 법정대리권의 범위(민사소송법 제51조) - 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 의한다. 가. 법정대리권의 범위 1) 친권자 & 민법상 특별대리인(민§64, 921) - 일체의 소송행위가 가능하다.(변호사 선임도 O) 2) 후견인 & 무능력자 위한 특별대리인 - ① 능동적인 소송행위(소ㆍ상소 제기)는 친족회 동의를 요한다.(민§950) - 수동적 응소행위는 필요하지 않다. - ② 소(상소)의 취하, 화해, 청구 포기ㆍ인낙, 탈퇴 등은 특별 권한 요한다.(§56②) 나. 증명(민사소송법 제58조) - 법정대리권을 ‘서면으로(가족관계증명서, 등기부 등)’ 증명하여야 한다. 다. 공동대리의 원칙 1) 법정대리인 - §51에 의해 실체법에 따라 친권(공동행사), 공동대표자(상법, 정관 등 공동대표 한때) 2) 내용 ① §56②유추적용설(多) - 중요한 행위(포기, 인낙, 화해 등) 시는 명시적 공동 - 기타의 행위는 단독으로 하고 다른 대리인 묵인 시 공동으로 한 것으로 본다. - 각 대리인의 변론내용이 모순 시는 더 이익 되는 것을 받아들여야 한다. ② §67준용설 - 공동대리인 중 1인 행위가 본인에게 유리하면 혼자도 가능하다. - 불리하면 공동대리인 전원이 함께 하여야 - 모순된 행위는 유리한 것만 효력 → 대리에 관한 문제이므로 ①설 3. 법정대리인의 지위 - 당사자 본인은 아니다.(제척, 재판적 정하는 기준 X, 판결효도 받지 않음) - 단, 아래와 같이 당사자에 준하는 지위를 가진다.(필, 경, 달, 중, 증, 공) 가. 법정대리인의 표시는 소장과 판결의 필요적 기재사항(§208①1호, §249①) [cf) 임의대리인은 임의적] 나. 경정권 받지 않음. [cf) 임의대리인은 소송수행에 본인의 경정권(§94) 받음] 다. 송달은 법정대리인에게(§179) [cf) 소송무능력자에게는 송달 X] 라. 소송절차의 중단사유(§235) - 법ㆍ대의 사망과 대리권 소멸은 본인의 사망과 능력상실에 준한다. 마. 당해 소송서 증인(보조참가인) 不可 - 그러므로 법ㆍ대의 신문은 당사자 신문에 의하여야 한다. 바. 공동대리가 원칙 [cf) 임의대리인은 개별 대리가 원칙] 4. 법정대리권의 소멸 가. 소멸원인 - 본인의 사망, 소송능력 취득 - 법ㆍ대의 사망, 금치산선고, 파산선고, 자격상실 나. 대리ㆍ대표권의 소멸통지(§63①) - 소송절차 진행 중 법정대리권(대표권)이 소멸 시 - 상대방에게 그 사실을 통지하지 아니하거나 소멸 효력을 통지하지 아니하면 - 소멸 효력을 주장하지 못한다. 1) 내용 - 대표자(§64), 임의대리인(§97), 선정당사자(§63②)에 준용된다. - 대표권이 소멸된 경우에도 통지까지는 특별한 사정이 없는 한 - 대표권이 소멸되지 아니한 것으로 보아야(95다52710) 한다. 2) 예외 - 상대방과 통모하여 본인에 손해 입힐 목적으로 소 취하 경우에도 - 유효한 것으로 볼 수 밖에 없어 본인에게 너무 가혹하다. → §63①단서(02년 개정)에서는 법원에 법정대리권 소멸사실 알려진 뒤에는 - 그 법정대리인은 §56②의 취하, 포기, 인낙, 화해, 탈퇴를 하지 못한다.

쟁점 8. 법정대리인