쟁점 2. 청구의 변경 (민소법 제262조~263조)

쟁점 2. 청구의 변경 (민소법 제262조~263조) 1. 의의 - 법원과 당사자의 동일성을 유지하면서 청구(소송물)를 변경하는 것 - 소송물 이론마다 판단 다름 가. 청구취지의 변경 - 청구취지에 소송물 기재되므로 청구취지 변경은 청구의 변경이다. 1) 청구취지의 확장 - 判例는 청구취지의 확장은 소의 추가적 변경이라는 입장이다. - 확장으로 피고가 예상 못한 판결 받을 가능성 있으므로 명시ㆍ묵시 불문 하고 추가적 변경(多) 2) 청구취지의 감축 - 양적ㆍ질적 감축 불문하고 소 변경이 아니다. 사례) 불분명한 경우 청구의 일부포기 or 일부취하인지? - 일부포기라고 보는 경우 감액부분 후소 청구시 기판력으로 차단되나 일부취하라고 보면 재소 가능하므로 원고에게 유리하므로 ‘일부취하(多)’ 에 해당한다. - 일부취하로 보면 피고가 본안에 응소한 경우 피고의 동의를 요한다. 3) 청구취지의 보충ㆍ정정 - 청구취지 정확히 기재되지 않은 경우 정정하는 것에 불과하고, 청구의 변경이 아니다. 나. 청구원인의 변경 - ‘소송물 이론’에 따라 소의 변경 여부 달라진다. 다. 단순한 공격 방어 방법의 변경 - 어느 학설에 의하여도 소의 변경 아니다. ① ‘확인의 소’에서 권리 취득 원인 달리하는 것 ② 법조경합관계, ③ 동일한 실체법상 권리인데 요건 사실 일부 바꾼 경우, ④ 채권자취소소송을 하는 채권자가 피보전채권을 추가ㆍ교환하는 것 2. 청구의 변경 (민소법 제262조~263조)의 종류 가. 교환적 변경 - 기존 청구에 갈음하여 신 청구에 대하여 심판을 구하는 소의 변경 - 구청구에 대해 소를 취하한 것인지 여부. ● 법리 - 결합설의 입장 (신청구의 추가적 병합(신소 제기) + 구청구의 취하) - 그러나 청구기초의 동일성에 영향이 없으므로 - 피고의 동의는 요하지 않고, 재소금지 원칙이 적용된다. 나. 추가적 변경 - 구 청구 유지하면서 신 청구를 추가하는 것. - 추가적 변경이 되면 단순ㆍ선택적ㆍ예비적 병합이 된다. 다. 교환인지 추가인지 불명확한 경우 - 법원은 ‘석명권’을 행사하여 밝혀야 한다. - 추가적 변경인 경우는 예비적인가 선택적인가의 점에 대하여 석명할 의무가 있다. 3. 청구의 변경 (민소법 제262조~263조)의 요건 (기, 절, 전 ) 가. 청구기초의 동일성 ● 청구기초의 성질 - 대체로 이익설(이익분쟁 자체가 공통적일 때) - 그러나 동일한 사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서, 병용설로 볼 여지도 있다. 나. 소송절차 현저히 지연시키지 않을 것 - 피고 동의로 치유되지 않고, 피고 이의 없어도 직권조사한다. 다. 사실심 변론 종결 전 - 다만 항소심에서 교환적 변경 시 재소금지의 제재 받을 수 있다. (결합설) 4. 청구의 변경 (민소법 제262조~263조)의 절차 - 서면주의 - 청구‘취지’의 변경은 서면(민소법 제262조), - 청구‘원인’의 변경은 구술로 가능하다.(判) 5. 청구의 변경 (민소법 제262조~263조)의 심판 - 직권조사사항 가. 소 변경이 부적법 할 경우 - 중간적 재판이므로 독립 항소는 할 수 없고, 상소로만 다툴 수 있다. 나. 소 변경 적법 시 - 명시적 재판을 요하지 않고 - 새로운 청구에 대해 심판하고 구청구의 소송자료는 당연히 신청구의 소송 자료가 된다. 다. 소 변경 간과 시 1) 교환적 변경 간과 - 항소심은 이를 취소하고, 구청구에 대하여는 소송종료선언한다. - 신청구에 대하여는 추가판결한다. 2) 추가적 변경 간과 - 단순병합청구 간과는 추가판결한다. - 선택적ㆍ예비적 청구에 대한 판단 간과는 항소 대상이다.

쟁점 2. 청구의 변경 (민소법 제262조~263조)