쟁점 1. 상인의 종류

쟁점 1. 상인의 종류 1. 당연상인(상법 제4조) - ‘자기명의’로 ‘상행위’를 하는 자 가. 자기명의 - 자기명의란 권리의무의 귀속주체를 의미한다. 나. 상행위 - 상법 제46조의 기본적 상행위 (+신탁법 or 담보부사채신탁법 상의 상행위) 1) 상행위의 요소 - 영업성 - 기업성 (오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 행위는 기업성 無, §46본문 중) ① 영리성 - 이익을 추구하려는 의도, 실제로는 손해만 있어도 상관 없다. ② 계속성 - 동종의 행위를 계속적으로 하려는 의도, - 계속 의사 있는 한 최초 행위여도 계속성을 인정한다. ③ 영업의사의 대외적 인식가능성 - 거래 관계에 있는 당사자의 인식가능성 [cf) 비밀리에 하는 주식 투기는 영업성이 없다.] 2) 영업성의 요소       2. 의제상인(상법 제5조) - 상인적 설비와 상인적 방법에 의하여 정의된 상인 가. 설비상인(§5①) - ‘점포 기타 유사한 설비’에 의하여 ‘상인적 방법’으로 ‘상법 제46조의 기본적상행위가 아닌 행위’를 영업으로 하는 자 1) 점포 기타 유사한 설비 - 사회통념상 상인의 설비인가로 판단 - 물적 설비(영업소, 상호 등) + 인적 설비(상업 사용인 등) 2) 상인적 방법 - 사회통념상 당연상인이 일반적으로 이용하는 영업방법과 동일한 방법 사례) 변호사(와 법무법인)는 의제상인(설비상인)인가? ① 변호사의 직무는 고도의 공공성과 윤리성이 강조됨(변호사법 등), ② 상법을 적용하지 않으면 안 될 특별한 사회경제적 필요가 있다고 볼 수도 없으므로 - 변호사의 업무는 영리성이 없어 의제상인이 아니다 - 법무사도 같은 취지로 상인성을 부정한다.   나. 민사회사(상법 제5조 ②항, 태생적 상인으로서 의제상인) - ‘상행위 외의 행위’를 영업으로 하는 회사를 말하고 - 상법에 의해 설립되고 활동하는 상법상의 회사(민법상 회사가 아님에 유의한다.)이다. - 민법 제39조에 의해 상사회사에 관한 규정이 준용되므로, - 법률 적용에 있어 상사회사와 구별할 실익이 없다.     3. 소상인(상법 제9조) - 자본금이 1000만원 미만의 회사를 말하고, - 회사가 아닌 상인(상법시행규칙 §2)이다. - 지배인, 상호, 영업장부, 상업등기에 관한 상법규정을 적용하지 않는다.

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