공동저당(§368) - '동일한' 채권의 담보로서 ‘복수’의 부동산 위에 설정된 저당권
1. 성립
- 설정계약 + 각 부동산에 공동저당이라는 취지의 등기
- 추가담보로서 때를 달리하여 설정시도 O
- 각 목적물에 있어 저당권의 순위가 같아야 하는 것 아님
2. 일괄경매의 경우 - 동시배당(§368①)
(1) 목적부동산을 일괄 경매하여 동시 배당되는 경우, 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정함
이는 부동산에 후순위저당권이 있든 없든, 묻지 않고 적용
(2) 일부목적물에 선순위저당권이 있는 경우 - 공동저당권자는 일괄 경매 不可
- 선순위저당권이 존재하는 부동산은 따로 경매하여야 한다.(통설)
3. 개별경매의 경우 - 이시배당(§368②)
(1) 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당 시, 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.
(2) “후순위저당권자대위” - 이 경우 ‘그 경매한 부동산의 차순위 저당권자’는, 동시배당 되었더라면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서, 공동저당권자를 대위하여 그 다른 부동산에 대한 저당권을 행사 可
4. 물상보증인 또는 제3취득자와의 관계
(1) 물상보증인 소유의 부동산이 경매된 때에는 ‘물상보증인’은 변제자 대위(§481)에 의하여 다른 부동산에 대하여 그 공동저당권에 대위하게 된다.
(2) 이 경우, 물상보증인의 변제자 대위(§481) vs 공동저당권의 후순위저당권자대위(§368②)가 충돌
(3) 判例는 §368②는 채무자 소유의 수개의 부동산 위에 저당권이 존재하는 경우에 한하여 적용되는 것으로 보고 물상보증인을 우선시키며(변제자대위우선설) / 이 때 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 ‘물상보증인이 갖는 변제자대위권’에 대하여 다시 ‘물상대위(§342, 370)'한다.