1. 서설 - 계속적인 거래 관계(기본계약)로부터 발생, 소멸하는 불특정채권을 - 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하는 저당권 * 특정채권을 담보하기 위한 근저당권 설정의 가부 ① 부정설 - 특정한 채권을 담보하기 위한 근저당권은 불가하다. - 다만 특정채권 보전위한 근저당권설정등기는 무효가 되는 것이 아니고 보통의 저당권으로서의 효력을 가진다. ② 긍정설(판) - 하급심 및 경매 실무상으로는 특정 채권을 담보하기 위한 근저당권을 - 통상의 근저당권과 마찬가지로 취급하고 있다.
2. 특성 - 피담보채권의 확정을 장래에 보류한다. - ‘소멸’에 있어서의 부종성의 완화되기 때문에 - 피담보채권액이 일시적으로 감소되거나 전무한 경우에도 저당권 존속한다.
3. 성립 - 요건 : 근저당권설정계약 + 근저당권설정등기 + 피담보채권을 발생시키는 법률행위. - 채권의 최고액과 채무자는 필요적 등기 - 결산기, 근저당권의 존속기간은 임의적 등기
4. 효력 1) 피담보채권의 범위 - 채권최고액 (우선변제의 한도액 O, 책임의 한도 X)범위를 한도로 한다. - 근저장권 설정계약의 해석(약정)에 의해 채권채고액이 결정된다. - 확정 당시 존재하는 원본, 이자, 위약금, 채불 손배 채권 등을 담보한다. 가. 지연이자. - 일반 저당권이 §360에 의하여 지연이자가 1년분에 한정되는 것에 비하여 - 근저당권은 지연이자도 최고액에 포함되는 이상 1년분에 한정한다. 나. 실행비용 - 저당권의 경우 포함되는 것과 달리, - 근저당권 ‘실행의 비용’은 최고액에 포함되지 않는다. - (∵근저당권의 실행비용은 기본관계에서 발생하지 않기 때문이다.) 2)피담보채권의 확정시기 가. 결산기가 정해진 경우에는 결산기의 만료시 나. 결산기의 정함이 없는 경우 ① 근저당권자 스스로 경매 신청한 경우 - ‘경매신청 시’ ② 후순위권리자 또는 일반채권자에 의하여 경매신청 시 - ‘경락대금완납 시’ ③ 계속적 기본거래관계가 종료 시 ④ 합의나 채무불이행으로 인한 기본계약 해지시 3) 확정의 효과 - 보통의 저당권과 같은 효력 즉, 부종성, 수반성을 취득한다. - 확정 이후 채권은 담보되지 않는다. 4) 실행 - '피담보채권이 확정' + 확정된 피담보채권의 변제기 도래 시 저당권 실행해서 우선변제가 가능하다.
5. 변경 1) 채무자의 변경 가. 피담보채무의 확정 前 : 기본계약의 계약인수(지위의 이전) + 부기등기 나. 피담보채무의 확정 後 : 확정채무의 인수 + 부기등기 2) 채권자의 변경(근저당권의 이전, 처분) 가. 피담보채권의 확정 前 : 기본계약의 계약인수(지위의 이전) + 부기등기 나. 피담보채권의 확정 後 : 확정채권과 함께 양도 + 부기등기 or 확정채권의 대위변제(변제자 대위)
6. 근저당권의 소멸 - 피담보채권이 확정되기 전에는 비록 발생한 채권을 채무자가 변제하여도 근저당권은 소멸되지 않는다. 따라서 채무자가 아닌 다른 자가 변제 시 구상권을 취득하지 못하므로 변제자 대위할 수 없다. 1) 피담보채권이 확정된 때에 피담보채권이 부존재 / 모두 변제 / 근저당권의 실행 종료 2) 피담보채권이 확정되기 전이라도 기본계약과 설정계약을 해지 시 소멸시킬 수 있음 3) 결산기를 정하고 있는 경우 원칙적으로 결산기가 도래한 때에 피담보채권이 확정되나, 발생한 채권이 소멸(변제 등으로) + 채무자가 거래를 계속하기를 원치 않으면 설정자는 계약을 해지하고 설정등기의 말소를 청구할 수 있음 (判, 일종의 '사정변경의 원칙에 의한 해지권'을 인정)
7. 포괄근저당권의 유효성 (포괄근저당권 : 피담보채권의 범위를 포괄적으로 정한 것 / 실무상 多) 1) 종류 가. 제한적포괄근저당권 - (어음대출계약... 기타 여신거래계약) 기본계약을 열거하고 그와 관련하여 생기는 채무 기타 일체의 채무를 담보한다는 유형 나. 무제한적포괄근저당권 - (어음대출계약... 기타 각종의 원인으로 발생하는 모든 채무) 당사자 사이에 현재 및 장래에 발생할 일체의 채권ㆍ채무를 담보한다는 유형 2) 유효성 가. 學說 ① 무효설 - 포괄근저당은 근저당권 성립에 관한 부종성 원칙 무의미케 ② 한정적 유효설 - ‘제한’은 유효, ‘무제한’의 ‘기타 모든 채무’를 ‘은행과 거래 사이에 생기는 채권’으로 해석하여 인정) ③ 확대 한정적 유효설 - ‘제한’은 유효, ‘무제한’의 ‘기타 모든 채무’ - 불이행 손배채권 + 밀접한 관계 발생 불법행위 손배 + 부당이득까지 포함하는 의미로 해석하여 인정) ④ 유효설 - 계약자유의 원칙 + 거래 실무에서 포괄근저당 많이 이용되므로 나. 判例 - 제한적 포괄근저당은 유효 / 무제한적 포괄근저당은 불분명 / 포괄근저당 자체의 유효문제보다는 법률행위의 해석(예문해석)으로 ‘피담보채무의 범위를 제한’하는 경우 多 다. 검토 - 근저당권의 성립상 부종성 완화 so 계약당시 기본계약 존재는 不要 / 근저당권설정자의 불이익은 피담보채권의 범위를 결정단계에서 해결 가능 / 무제한적 포괄근저당권의 경우도 최고액의 제한이 있기 때문에 후순위 저당권자나 일반채권자가 불측의 손해 입을 염려 X / 실무상 多 so 단순유효설 |