제5회 변호사시험 기출문제 - 제1문의3 [제소전사망/당사자확정/당사자표시정정/간과판결의 효력/항소대상적격/소송절차중단/당연승계/수계/소송계속중사망/승계인의 소송인수]

[제1문의3] Ⅰ. 설문 1-가에 대하여 [10점 -13줄] 1. 쟁점의 정리 - 사안과 관련하여 제소전 상대방이 사망한 경우 당사자 확정의 문제와 당사자를 상속인으로 보정하는 방법에 대해 검토한다. 2. 제소 전 사망의 경우 당사자의 확정 - 당사자 확정과 관련하여 - 학설은 의사설, 행동설, 표시설, 규범분류설이 대립되는데 - 판례는 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실을 종합하여 확정하는 것이라며 원칙적으로 표시설의 입장이다. 다만 제소전 사망의 경우 사실상의 피고를 사망자의 상속인으로 보아 의사설의 입장이다. - 제소전 사망의 경우 소송경제상 의사설이 타당하므로 이 사건 소의 피고는 乙이 아닌 상속인 H가 된다. 3. 당사자를 보정하는 방법 - 판례는 제소전 사망의 경우 당사자표시정정에 의해 당사자를 보정한다. 4. 사안의 해결 - 따라서 이 사건 제소 후 甲은 당사자 표시정정에 의해 피고를 乙에서 상속인 H로 변경할 수 있다. Ⅱ. 1-나에 대하여 [5점 -7줄] 1. 제소전 사망을 간과한 판결의 효력 - 통설과 판례는 제소전 사망한 자를 당사자로 한 소송의 경우 의사설에 의하면 당사자 표시정정이 이루어지지 않은 상황에서 법원이 이를 간과한 판결은 당연무효라는 입장이다. 생각건대, 당사자 대립주의의 원칙상 판례의 입장이 타당하다. 2. 항소 가부 - 당연무효 판결은 상소의 대상적격이 없다. 상소는 원심판결에 대한 불복신청이 허용되는 경우에만 가능하기 때문이다. 따라서 상속인 H의 항소에 대해 법원은 각하하여야 한다. Ⅲ. 2-가에 대하여 [10점 - 13줄] 1. 소송절차의 중단 - 민사소송법 제 233조 제1항에 의해 소송계속 중에 당사자가 죽은 때는 소송절차는 중단되고, 동법 제238조에 의해 소송대리인이 있는 경우는 소송절차가 중단되지 않는다. 갑은 소송대리인을 선임하지 않는 채 사망하였으므로 이 사건 소는 중단된다. 2. 상속인 0의 당연승계 가부 - 소송계속중 사망한 경우 상속인들의 당연승계를 인정하는지에 대하여 학설은 당연승계 긍정설과 부정설이 대립되고, 판례는 대립당사자구조가 당사자의 사망으로 소멸하는 것이 아니고 상속인들 사이에서 형성된다고 보아 당연승계 긍정설의 입장이다. 3. 갑의 상속인 O의 수계신청 - 민사소송법 제 233조에 의해 당사자의 사망으로 소송이 중단된 경우에는 상속인은 수계신청을 할 수 있다. - 甲 의 사망으로 인해 소송절차는 중단되지만 甲의 소송상 지위는 O가 당연승계하므로 상속인 O는 법원에 수계신청을 할 수 있다. Ⅳ. 설문 2-나에 대하여 [5점-7줄] 1. 소송계속 중 당사자 사망을 간과한 판결의 효력 - 소송계속 중 당사자 사망을 간과하고 법원이 원고 패소 판결을 내린 경우, 학설은 무효설과 위법설이 대립되고, 판례는 절차상 위법은 있지만 당연 무효라고 할 수 없고 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 취소를 구할 수 있다고 하여 위법설의 입장이다. 이러한 간과 판결은 상속인의 당연승계로 대립당사자구조가 유지되고 대리권 흠결과 유사하므로 판례의 입장이 타당하다. 2. 상속인 O의 조치 - 따라서 甲 의 상속인 O는 대리권흠결을 이유로 판결의 확정전에는 상소(제424조 제1항 제4호), 판결의 확정 후에는 재심 (451조 제1항 제3호)으로 위 판결의 취소를 구할 수 있다. Ⅴ. 설문 3에 대하여 [15점 - 20줄] 1. 쟁점의 정리 - 사안과 관련하여 승계인의 소송인수의 가부가 문제된다. 2. 승계인의 소송인수의 가부 - 민사소송법 제82조에 의해 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다. - 인수승계의 요건은 ➀ 타인간의 소송이 계속 중일 것 ➁ 소송의 목적인 권리 의무의 승계일 것을 요한다. - 또한 판례는 적격승계설의 입장에 따라 제3자가 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에만 허용한다는 입장이다. 소송경제를 위해 추가승계를 허용하지 않는 판례의 입장이 타당하다. 3. 사안의 해결 - 丙은 소송계속 중에 계쟁물에 대하여 소유권이전등기를 마쳤으므로 말소등기청구에서의 피고적격을 승계한다. 따라서 甲은 인수승계를 신청하여 丙을 당사자로 추가할 수 있다.