|
쟁점 4. 반소 (민사소송법 제269조~271조, 412조)
1. 의의
- 소송 계속 중에 피고가 그 소송절차를 이용하여 원고를 상대로 제기하는 소를 반소라고 한다.
- 반소는 방어방법이 아닌 독립의 소 이다.
- 반소장 제출을 요하고, 본소 청구기각 이상의 적극적 내용 포함을 요한다.
|
사례) 확인의 소가 먼저 제기된 후 이행의 소가 반소로 제기된 경우, 전소가 확인의 이익이 없어지는지 여부.
● 判例
- 소송요건 구비ㆍ적법하게 제기된 본소가
그 후 반소로 인하여 소송요건 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니다.
- 따라서 본소가 확인의 이익이 소멸하여 부적법하게 되지는 않는다. |
2. 반소 (§269~271, 412)의 종류
|
가. 단순반소
- 본소 청구가 인용ㆍ기각ㆍ각하되든 상관없이 심판을 요구 하는 반소.
나. 예비적 반소
- 본소 청구가 ‘인용’될 것에 대비하여 조건부로 제기하는 반소
|
- 본소 청구가 각하 or 취하된 경우는 반소청구도 소멸한다.
- 본소 청구 기각 시 반소청구에 대하여 판단을 요하지 않는다.
|
사례) 예비적 반소의 항소심의 심판대상 문제
- 1심의 본ㆍ반소 양 청구 각하에 대해 원고만 항소하면 예비적 반소도 2심으로 이심(상소불가분)되나,
- 예비적 반소에 대해 항소심이 판단하는 것이 원고에 대한 불이익인지 여부.
● 판례 및 학설
- 불이익변경이 아니다.(判)
- 이 경우 항소심에서 원고의 청구 인용한 경우,
- 피고가 항소하지 않았어도 예비적 반소 판단을 요하기 때문이다.
● 검토
- 원고청구 인용 시 예비적 반소 인용가능은 원고도 예상 가능하고,
- 예비적 반소 인용은 피고의 공평의 관점에서 불이익 변경이 아니다. | |
다. 재반소
- 피고의 반소에 대한 원고의 반소를 재반소라고 한다.
- 금지규정 없고 관련분쟁 한 번에 처리 장점 있으므로 재반소를 허용한다. |
3. 반소 (§269~271, 412)의 요건
|
가. 상호관련성
- 본소의 청구 or 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다.(민사소송법 제269조 ①항)
|
1) ‘본소의 청구’와의 상호관련성
|
- 양소의 청구취지가 동일한 법률관계 형성 목적
- 양소의 청구원인이 같은 경우
- 대상 또는 발생원인 등에 있어서 주된 부분이 공통 |
2) ‘방어 방법‘과의 상호관련성
|
- 본소의 항변사유와 대상ㆍ발생 원인에 있어서 법률상 또는 사실상으로 공통
- 방어방법이 반소제기 당시 현실적 제출되어야 한다.
- 또한 법률상 허용되어야 하므로 상계금지채권은 상호관련성이 없다.
|
사례) 점유의 소에 대하여 본권에 기한 반소가 가능한지 여부.
- 민법 제208조 ②항은 점유의 소가 진행 중 본권을 ‘방어방법’으로만 할 수 없다고 규정,
- 명문으로 ‘반소’를 금지하지 않았으므로 반소가 가능하다.(多) | |
3) 사익적 요건
- 직권조사사항이 아닐 것.
- 관련성이 없어도 원고 동의 or 이의 없이 응소하면 반소는 적법하다. |
나. 본소 절차를 현저히 지연시키지 않을 것
다. 본소 사실심 계속 + 변종 전
|
사례) 항소심에서의 반소의 경우 상대방의 동의가 필요한지 여부.
- 항소심에서의 반소는 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우
- or 상대방의 동의를 받은 경우’에 제기할 수 있다.(민소법 제412조 ①항)
- 이의 제기 하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론한 경우는 반소제기 동의로 본다.(민소법 제412조 ②항) |
|
4. 반소 (§269~271, 412)의 절차
- 본소에 관한 규정(민소법 제270조)과 성질상 ‘독립된 소’의 일종이다.
- 따라서 서면(반소청구취지와 원인기재)을 요하고,
-·본소 계속은 반소제기의 요건이고 그 존속요건은 아니다.
- 따라서 반소 적법 제기된 이상 본소 취하되어도 반소도 유지된다.
5. 반소 (§269~271, 412)의 심판
|
가. 적법요건
|
① 반소요건
- 반소요건 흠결 시 반소 각하(判例)
② 일반소송요건
- 흠결 시 각하 |
나. 본안심판
|
- 한 개의 판결에서 모두 판단한다.
- 그러나 주문은 본소와 반소 각각 해야 한다.
- 절차 번잡이나 소송지연 우려 있으면 일부판결도 가능하다. |
|
|