쟁점 5. 당사자의 확정

쟁점 5. 당사자의 확정 1. 의의 - 원고에 의해 소장으로 당사자 특정된 후, - 법원이 해석에 의해 당사자가 누구인가를 명확히 하는 것 ================= 2. 당사자확정의 기준 가. 判例 - 실질적 표시설 - ‘소제기 전 사망’은 의사설을 취한 듯 한 판시(의사설이라 단정은 不可) 나. 학설 1) 의사설 - 원고나 법원이 당사자로 삼으려는 자 批) 누구의 의사를 표준? 내심의 의사는 명확 X 2) 표시설 - 소장에 당사자로 객관적으로 표시된 자 +소장의 당사자 기재와 청구취지와 청구원인 그 밖에 소송에 나타난 일체의 자료를 종합적 판단하여 합리적으로 정해야(통설인 실질적 표시설) 3) 행동설 - 당사자로 취급 or 당사자로 행동하는 자 批) 어떠한 행동 한 때에 당사자로 행동? 4) 규범분류설 - 소송 개시시는 표시설 / 소송 진행 후는 절차보장 받은 자 3. 당사자 표시정정 과 당사자의 변경 가. 의의 1) 당사자 표시정정 - 당사자가 잘못 표시되거나 부정확하게 표시되는 경우 - 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서 바로잡는 것을 의미한다. 2) 당사자의 변경 - 명문 규정 없는 임의적 당사자 변경은 할 수 없다. - 그러나 ‘피고 경정’은 규정 신설되어 가능하다. 나. 구별 기준 - ‘당사자로 확정된 자’와 ‘바뀌는 자’ 비교하여 - 당사자의 동일성이 있으면 표시정정이고, - 당사자의 동일성이 없으면 당사자변경이다. (당사자변경 예) 파산자 → 파산관재인/ 종회 대표자 개인 → 종회/ 주식회사 → 대표자 개인) 사례) 당사자 능력 없는 자를 당사자로 잘못 표시 시 표시정정이 가능한 지 여부. ex) 학교를 피고로 했다가 학교법인으로 ① 학교운영주체가 당사자로 확정(多, 判) - ‘오기에 준해’ 표시정정해야 한다. (∵ 이는 공부상 기재에 비추어 당사자의 이름에 오기나 누락이 있음이 명백한 경우이고, 표시정정이 원고에게 유리하므로) 다. 구별 실익 - 표시정정은 이전 소송상태 유지되므로 당사자권을 보장한다. - 반대로 당사자 변경은 소송상태를 유지하지 않는다. 4. 성명모용소송 (당사자 확정의 문제) 가. 의의 - 타인의 성명을 임의로 이용하여 제소하거나 응소하는 것을 의미한다.(원고 or 피고 측 모용) 나. 발견 시 법원의 조치 1) 원고 측 모용 - ‘무권대리’에 준해 피모용자가 추인하지 않는 한 소 각하 판결 한다. (비용은 모용자 부담) 2) 피고 측 모용 - 모용자의 소송관여를 배척하고, 진정한 피고인 피모용자에게 기일 통지한다. 다. 간과판결의 효력 (‘피모용자’에 대한 효력) 1) 실질적 표시설(多, 判)에 의하면 피모용자에 판결 효력 미침 - 판결 확정 전 상소 / 확정 후 재심 cf) 제3자가 피고의 성명을 모용하여 소송서류 받아 송달 받아 자백간주 형식으로 판결 편취(허위주소송달) - 피모용자에 대하여는 송달이 없는 것으로 보고 판결이 확정되지 않고 항소 제기할 수 있다. 2) 기타 학설 ① 행위설 - 모용자가 당사자, 효력 안 미침 ② 의사설 - 피모용자가 당사자, 효력 미침 ③ 규범분류설 - 피모용자가 당사자이나 절차상 보장 받은 바 없으므로 효력 안 미침 5. 제소 전 사망 (당사자 확정의 문제) 가. 당사자 확정 - 의사설(判)은 상속인이 당사자 - 표시설(多)은 죽은 자가 당사자 so 이당사자대립 흠결 나. 발견 시 법원의 조치 - 의사설(判)은 표시정정 그러나 이는 과거 임의적 당사자 변경이 불가능한 상황에서 당사자 보호와 소송경제 위한 취지이므로 현재는 피고 경정해야 함이 타당하다. - 표시설(多)은 부적법 각하 or 피고의 경정 다. 간과판결의 효력 - 이당사자 대립구조를 무시한 것으로 당연 무효(多, 判) 라. 상속인이 소송수행 시 하자의 치유 - 원칙상 상속인에게는 소송수행결과나 판결의 효력이 미치지 아니하나, - 소장을 수령하거나 死者명의로 대리인 선임 등 - 현실적으로 소송을 수행하는 경우에는 신의칙상 판결 효력 미친다. 6. 소제기 후 소장부본 송달 前에 사망 가. 소송계속의 발생 시기 중 소장부본송달시설(多, 判)에 의하면 제소 전 사망의 경우와 동일하나 - §233의 규정을 유추하여 상속인에게 소송수계를 인정하여야 나. 判例 - ‘소장부본송달시설’의 입장에서 죽은 자를 상대로 소를 제기한 경우로 본다. 7. 소송 계속 중 변론종결 전의 사망 (민사소송법 제233조~247조) (당사자 확정의 문제 X / 소송절차 중단과 수계의 문제) 가. 소송절차에 미치는 영향 1) 중단 - 상속 可 + 상속인 有 [cf) 상속불가의 법률관계거나 상속인이 없을 때는 종국판결로 소송종료선언한다.] 2) 중단의 예외 - 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않고 수계된다. - 단, 이 경우도 심급대리의 원칙상 - 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.(判) - 그러나 소송대리인에게 상소의 특별수권을 하고 당사자가 사망한 경우에는 - 판결정본이 송달되어도 절차가 중단되지 않는다. 사례) 상소특별수권 받은 소송대리인이 상속인 일부를 누락하고 상소한 경우? - (당사자의 지위당연승계설의 입장에서) 누락상속인에게 판결효력이 미치며, - 누락상속인에 대한 판결은 항소기간 도과로 확정된다.(判), - 이 때 누락상속인과 대리인에게 과실이 없다면 - 누락상속인을 위한 추후보완상소로 침해된 절차권 보호하거나 - 손해배상 등 실체법의 문제로 해결하여야 한다. 3) 중단의 범위 - 필.공은 1인의 중단 사유로 전체가 중단되고, - 통.공은 중단사유 있는 자만 중단된다. 나. 수계 신청할 법원 - 선택설(判) : 소송경제와 당사자의 편의를 위하여 원심법원 혹은 상소심법원에 당사자가 선택적으로 신청이 가능하다. 다. 중단사유 간과판결의 효력 1) 당사자의 지위가 상속인에게 당연승계 되는지 여부 (긍정설) - 당연승계는 실체법상의 승계원인이 반영되고, - 소송대리인이 있는 때에는 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인을 ‘승계인’의 대리인이 된다. 2) 간과판결의 유효여부 - 判例의 경우 과거에는 당연무효로 보았으나 전합으로 위법설로 변경하였다. - 무효설(이당대립 흠결) - 위법설(절차 상의 하자만 있을 뿐, 수계 없이 변론 진행은 대리권의 흠결상태와 유사) 라. 판결의 하자 치유 - 소송중단⋅수계는 사익(당사자)보호 제도이기 때문에 ‘추인’하면 유효하다. 사례) 수계절차를 받지 않고 망인 명의로 소송대리인 선임하고 직접 판결을 송달받는 등 사실상 소송행위? - 判例는 묵시적 추인 有 or 신의칙상 원심절차의 하자를 상고이유로 불가 마. 망인 표시 판결문의 집행방법 1) 判例 - ‘사망자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위해서는 민사집행법 §31을 준용해 승계집행문 부여함이 상당하다’(원칙 상 승계집행문설) - 단, 회사가 합병으로 소멸되었지만 대리인이 있어서 절차가 중단되지 않은 사건에서 ‘판결에 구 당사자를 표시해 선고한 때에는 소송수계인을 당사자로 경정하면 된다’라고 판시하였다. 2) 학설 - 승계집행문설 (상속인을 사망자의 승계인으로 볼 수 있으므로 민사집행법 §31 유추) - 판결경정설 (판결경정으로 사망자의 명의를 승계인의 명의로 시정 후 승계인 명의의 통상 집행문 부여) 3) 검토 - 사망자를 당사자로 표시한 것이 법원이 명백히 표현상의 잘못을 한 경우라 볼 수 없으므로 - 승계집행문설이 타당하다. 8. 변론종결 후 사망한 경우 - 사망한 자에게 이미 절차보장이 이루어져 있기 때문에 - 그 판결의 효력을 상속인에게 미치게 해도 무방하다.

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