쟁점 3. 항소의 취하 (민사소송법 제393조)

쟁점 3. 항소의 취하 (민사소송법 제393조) 1. 의의 - 항소인이 제1심판결에 대한 불복신청을 철회하는 법원에 대한 의사표시를 항소의 취하라 한다. - 구별개념 - 소 자체를 철회하는 ‘소 취하’, - 항소할 권리를 소멸시키는 ‘항소권 포기’, - 재판 외에서 의사표시를 하는 ‘항소취하의 합의 2. 항소의 취하 (민사소송법 제393조)의 요건 가. 인적요건 - 소송행위, 당사자 능력과 소송능력 要, 대리인은 소송법상 대리권 要 나. 소송물 - 소의 취하와 마찬가지로 가사ㆍ행정 소송과 같은 직권탐지주의의 적용을 받는 소송에서도 가능 다. 부관과 하자 - 조건과 기한 不可 - 의사표시의 하자(민법상 무효ㆍ취소사유 등)있어도 무효ㆍ취소 주장을 할 수 없다. - 그러나, 재심사유 §451① 5호를 유추하여 철회는 가능하다.(多, 判) 라. 시기 - 항소심의 종국판결이 있기 전까지 해야 한다. (§393②) 마. 상대방의 동의를 요하지 않는다. - 상대방이 부대항소 했어도 [cf) 소취하는 동의 要(§266②)] 3. 항소의 취하 (민사소송법 제393조)의 절차(§399②) - 소 취하의 방식 준용, 서면으로 - 소송기록이 원심법원에 있을 때는 항소 취하는 원심법원에, - 항소법원으로 이미 송부된 때에는 항소법원에 항소취하서를 제출한다. 4. 효력 - 소취하의 효력을 준용 - 항소는 소급적으로 효력을 잃고 항소심절차는 종료된다. - 원심판결의 효력도 상실되게 하는 소 취하와는 달리 원판결에는 영항을 주지 않고 원판결은 확정된다. 5. 항소취하의 간주 - 쌍방(양당) 불출석한 경우(§268①~③) 준용한다. - 따라서 상소가 취하된 것으로 본다.

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