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  1. 2017.11.18 쟁점 1. 상인의 종류
  2. 2017.11.18 쟁점 2. 상인 자격의 취득과 상실

쟁점 1. 상인의 종류

2017. 11. 18. 08:59 from 제1편 상법 총칙/제2장 상인

쟁점 1. 상인의 종류

1. 당연상인(상법 제4조) - ‘자기명의’로 ‘상행위’를 하는 자

가. 자기명의

- 자기명의란 권리의무의 귀속주체를 의미한다.

나. 상행위 - 상법 제46조의 기본적 상행위 (+신탁법 or 담보부사채신탁법 상의 상행위)

1) 상행위의 요소

- 영업성

- 기업성

(오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 행위는 기업성 無, §46본문 중)

① 영리성

- 이익을 추구하려는 의도, 실제로는 손해만 있어도 상관 없다.

② 계속성

- 동종의 행위를 계속적으로 하려는 의도,

- 계속 의사 있는 한 최초 행위여도 계속성을 인정한다.

③ 영업의사의 대외적 인식가능성

- 거래 관계에 있는 당사자의 인식가능성

[cf) 비밀리에 하는 주식 투기는 영업성이 없다.]

2) 영업성의 요소

 

 

 

2. 의제상인(상법 제5조) - 상인적 설비와 상인적 방법에 의하여 정의된 상인

가. 설비상인(§5①)

- ‘점포 기타 유사한 설비’에 의하여 ‘상인적 방법’으로

‘상법 제46조의 기본적상행위가 아닌 행위’를 영업으로 하는 자

1) 점포 기타 유사한 설비

- 사회통념상 상인의 설비인가로 판단

- 물적 설비(영업소, 상호 등) + 인적 설비(상업 사용인 등)

2) 상인적 방법

- 사회통념상 당연상인이 일반적으로 이용하는 영업방법과 동일한 방법

사례) 변호사(와 법무법인)는 의제상인(설비상인)인가?

① 변호사의 직무는 고도의 공공성과 윤리성이 강조됨(변호사법 등),

② 상법을 적용하지 않으면 안 될 특별한 사회경제적 필요가 있다고 볼 수도 없으므로

- 변호사의 업무는 영리성이 없어 의제상인이 아니다

- 법무사도 같은 취지로 상인성을 부정한다.

 

나. 민사회사(상법 제5조 ②항, 태생적 상인으로서 의제상인)

- ‘상행위 외의 행위’를 영업으로 하는 회사를 말하고

- 상법에 의해 설립되고 활동하는 상법상의 회사(민법상 회사가 아님에 유의한다.)이다.

- 민법 제39조에 의해 상사회사에 관한 규정이 준용되므로,

- 법률 적용에 있어 상사회사와 구별할 실익이 없다.

 

 

3. 소상인(상법 제9조)

- 자본금이 1000만원 미만의 회사를 말하고,

- 회사가 아닌 상인(상법시행규칙 §2)이다.

- 지배인, 상호, 영업장부, 상업등기에 관한 상법규정을 적용하지 않는다.

 

쟁점 1. 상인의 종류

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쟁점 2. 상인 자격의 취득과 상실

2017. 11. 18. 08:57 from 제1편 상법 총칙/제2장 상인

쟁점 2. 상인 자격의 취득과 상실

1. 상인자격의 의의

- 상인으로서의 지위, 당해 법률관계에 상법이 적용될 것인지를 결정하는 기준을 상인자격이라고 한다.

 

2. 회사

- 회사는 태생적 상인이고, 법인격 있는 동안 상인자격이 있다.

- 설립등기 시(취득) ~ 청산 사실상 종결 시(상실)

 

3. 자연인
가. 상인자격 취득시기
● 判例

개업준비행위는

- ‘영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것’을 말하며,

- 개업준비행위는 반드시 상호등기ㆍ개업광고ㆍ간판부착 등에 의하여

영업의사를 일반적ㆍ대외적으로 표시할 필요는 없으나,

점포구입ㆍ영업양수ㆍ상업사용인의 고용 등 준비행위의 성질로 보아

영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 족하다.

- ‘개업준비행위를 한 때 상인자격을 취득한다.

 

 

나. 상실시기

- 영업활동을 사실상 종결할 때

- 폐업신고나 폐업광고 했어도 현실적 영업 계속하는 한 상인에 해당한다.

 

4. 공익법인 or 일반공법인

- 그의 목적인 사업을 수행하는 데 필요 또는 유익한 수단으로서의 영업은 할 수 있으며,

이러한 범위에서 부수적으로 상인 자격을 취득할 수 있다.

- 상인자격의 취득ㆍ상실 시기는 자연인과 동일하다.

 

5. 특수법인

- ‘(민법, 상법, 공법도 아닌)특별법’에 의하여 설립되는 특수법인은

그 근거법령에 의해 설립목적이 비영리의 특정사업에 한정되어 있어 영리사업을 할 수 없다.

- 따라서 상인자격이 없다.

ex) 한국은행(한국은행법, 특수공법인), 농협(농협법, 특수사법인, 중간법인)

 

6. 중간법인

- ‘사법인’ 중 영리ㆍ공익법인 어디에도 속하지 않고

구성원 간의 상호부조 또는 공동이익 증진을 목적으로 하는 것을 중간법인이라 한다.

가. 각 특별법에 의해 영리를 목적으로 하는 사업을 하지 못하도록 규정 so 종래 그 상인자격을 부정

나. 단, 비회원에 대하여 신용사업 등을 영위하는 경우 그 범위 내에서는 상인자격이 있다.

● 判) 신용협동조합의 비조합원에 대한 상법 §46 8호의 여신행위

(이자수입 목적으로 장기간 걸친 대출행위) 는 상행위에 해당한다.

 

ex) 협동조합과 상호보험회사

 

쟁점 2. 상인 자격의 취득과 상실

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