나홀로 민사소송

- 상인에 한정되지 않는다.

- 따라서 영업양도를 통해 양수인의 개업의사가 상대방에게 객관적으로 인식가능한 상태가 되었다면 비로소 양수인이 상인자격 취득한다.

- 이 때 양수인의 영업양수는 보조적 상행위에 해당한다.

1) 물적회사 : 주식회사(374조) 유한회사(576조)

- ‘주주총회의 특별결의를 요한다.’

2) 인적회사 : 합명회사(179조 1호, 204조) 합자회사(269조)

- 정관변경 요건인 총사원의 동의를 요한다.

1) 시간적 범위

- 약정이 없으면 10년 내, 약정이 있으면 20년 내

2) 지역적 범위

- 양도인은 동일하거나 인접한 특별ㆍ광역시, 시, 군에서 경업거래를 할 수 없다.

3) 인적 범위

- ‘양도인’의 의무는 일신전속적이다.

- 단, 양수인이 재차 영업 양도한 경우 새로운 양수인에 대해서도 양도인은 경업금지의무를 진다고 보아야 한다.

4) 업종

- 동종의 업종(경쟁관계나 대체관계 있는 영업도 포함) 영업을 할 수 없다.

- 상법상 규정은 없다.

- 부작위채무 위반이므로 민법상 강제이행청구가 가능하다.(민법389조 ③항),

- 영업금지가처분신청을 할 수 있다.

- 손해발생 시 강제이행과 별도로 민법상 손해배상 청구가 가능하다.(민법 389조④항, 390조),

- 영업양도계약해제가 가능하다.

- 단, 개입권은 행사할 수 없다.

1) 속용하지 않을 경우

- 명문 규정 없으나 44조를 유추적용하여 채권양도의 광고 시도 채무자 보호가 필요하다.(多)

2) 채무자 선의의 대상

- ‘영업양도사실 자체’을 몰라야 한다.

- 양수인이 양도인의 상호 속용하거나 양수인의 채무 인수를 광고한 때에

양도인의 영업으로 인한 채무에 대해 양수인도 변제할 책임이 있는 것으로 규정하고 있다.

- 양수인이 일정 외관 창출 시 신뢰한 제3자 및 거래 안전 보호하기 위함이 취지다.

1) 영업의 양도

2) 양도인의 영업으로 인한 ‘제3자’의 채권

3) 양수인이 양도인의 채무를 인수하지 않았을 것

4) 양수인이 양도인의 상호를 속용하거나 / 채무인수의 광고를 할 것

5) 채권자의 선의

1) 실체법적 효과

2) 절차법적 효과

3) 책임의 존속기간(45조)

- 양도 받은 후 지체 없이 채무에 책임 없음을 ‘등기’ 한 경우.

- ‘양도인 양수인 양자가’ 양수인은 책임이 없다는 사실을 ‘통지’한 때 양수인은 면책된다.

- 등기시는 모든 채권자에, 통지시는 통지받은 채권자만 면책된다.

1) 등기할 사항

- 상대적 등기사항을 포함한다.

[비교) 창설적 효력 있는 등기사항(회사 설립ㆍ합병등기)은 포함하지 않는다.]

2) 등기하지 않았을 것

- 등기 의무자에게 귀책사유 없어도 가능하다.

ex) 등기공무원의 실수(등기부기재 누락)

3) 제3자의 선의 - 선의ㆍ무중과실설(多)

- 등기의무자는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

- 등기할 사항이 애초에 등기되지 않은 원시적 누락 뿐 아니라

- 일단 등기 하였으나 그 후 변경ㆍ소멸등기가 되지 않은 경우인 사후적 누락에도 적용된다.

1) 정당사유의 의미

- 객관적 사유만을 의미한다.

2) 입증책임

- ‘정당사유 존재’ 및 ‘이로 인해 등기사항인 사실 알지 못함’을 주장하는 제3자가 입증해야 한다.

● 부정설

- §37은 외관주의에 의해 거래 안전 지키려는 취지이므로 거래관계에만 적용한다는 견해.

- 비거래관계에는 상대방의 신뢰가 없으므로 부정설이 타당하다.

● 예외설(多)

- 25조②항은 37조의 예외규정

- 양 규정 모두 상업등기의 대항력에 관한 규정인데, §25②은 §37의 특칙일 뿐이다.

● 이차원설(判)

- 등기기초사실이 있는 경우 적용되는 37조와

- 등기기초사실 없이 외관신뢰 보호를 규정한 §395, §14는 적용차원이 서로 다른 것으로 보는 견해

1) 등기한 자

- 등기신청권자(또는 그 대리인ㆍ등기에 협력한 자)

- 개인기업은 ‘상인’, 회사는 ‘대표기관인 대표이사’

[cf) 회사의 상당한 지분을 가진 주주는 해당하지 않는다.(判)]

2) 등기한 자의 ‘고의ㆍ과실’

[cf) 등기소의 과실로 인해 사실과 다른 등기 시는 적용하지 않는다.]

사례)사정변경의 문제

- 등기 당시는 사실과 부합하였으나 사후 사정으로 달라지게 된 경우

● 37조 ①항 적용설(多)

- 이 경우 상업등기의 일반적 효력(소극적 공시력)만 문제일 뿐이므로 39조를 적용하지 않는다.

사례)이사의 선임절차의 하자로 선임결의 무효, 취소 판결이 내려진 경우?

● 선임결의 후 판결 전까지의 존속한 대표이사 등기는 당초 부실등기로 39조를 적용한다.

1) 상대방

- 등기신청인의 직접 상대방 뿐 아니라 등기에 관한 이해관계인을 포함한다.

2) 선의

- 선의ㆍ무중과실설(多)

- 입증책임은 등기신청인이 부담한다.

1) 회계장부 열람권

- 회사 채권자가 열람 할 수 없고, 소수주주권이다. 이유부기를 요하며, 회사가 거부할 수 있다. (466조)

2) 재무제표 열람권

- 회사 채권자도 열람 가능하고, 단독주주권이다. 이유부기를 불요하며, 회사가 거부할 수 없다. (488조2항)

사례) 주식회사 A의 이사 甲의 부정행위로 인하여 A에게 손해가 발생하였다.

이에 A의 주주인 乙이 甲을 해임코자 한다. 이 때 乙이 취해야 할 법적 수단은? (乙의 지분은 5%)

1. 주주총회에서 이사 甲의 해임을 결의

2. 법원의 해임명령(상법 제385조 ②항)

- ‘상법 22조의 규정은

- 타인이 등기한 상호 또는 확연히 구별할 수 없는 상호의 등기를 금지하는 효력과 함께

- 선등기자가 후등기자를 상대로 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력도 인정한 것’

- 다수설과 소수설 모두 후등기말소청구가 가능하다는 점에는 동일하나,

- 실질적 차이점은 소수설은 23조에 의해 등기를 말소하기 위해서는

- ‘부정한 목적’이 없음을 사용자가 증명하는 경우 그 등기를 말소하지 못하게 되나,

- 다수설에 따르면 22조에 의해 부정한 목적 유무에 관계없이 후등기 말소가 가능하다는 데 있다.

- 등기상호권자를 더욱 강력하게 보호하는 다수설이 타당하다.