'제4편 민사소송의 종료/제2장 당사자의 행위에 의한 종료'에 해당되는 글 3건

  1. 2017.11.10 쟁점 1. 소의 취하 (민사소송법 제266조, 267조)
  2. 2017.11.10 쟁점 2. 청구의 포기ㆍ인낙
  3. 2017.11.10 쟁점 3. 재판상 화해

쟁점 1. 소의 취하 (민사소송법 제266조, 267조)

2017. 11. 10. 22:52 from 제4편 민사소송의 종료/제2장 당사자의 행위에 의한 종료

쟁점 1. 소의 취하 (민사소송법 제266조, 267조)

1. 의의

- 원고가 제기한 소의 전부 또는 일부를 철회하는 법원에 대한 일방적 의사표시(단독행위)

2. 소의 취하 (민사소송법 제266조, 267조)의 요건

가. 당사자

- 소송행위(당사자 능력, 소송능력, 대리권(임의대리는 특별수권 要), 후견인은 특별수권 要)

나. 소송물

- 가사, 행정소송 등 직권탐지주의 소송도 소 취하가 가능하다.

다. 의사표시

- 조건과 기한(부관)을 붙힐 수 없다.

사례) 의사표시 하자가 있을시 민법규정 유추해 취소 가능한지 여부 - 부정설(多, 判)

- 절차ㆍ안정성ㆍ명확성 위해 민법규정을 유추적용할 수 없다.

- 단, 민사소송법 제 451조 ①항 5호(형사 처벌 받을 행위)의 경우에는 유추가 가능하다.

- 따랏 유추되려면 민사소송법 제451조 ②항의 유죄확정판결을 요한다.(判)

- 재심의 소 남용 막기 위한 유죄확정판결은 소의 취하에는 요하지 않는다.(多)

라. 시기

- 소 제기 후 판결 확정되기까지 소취하를 해야한다.

마. 피고의 동의를 요한다.

- 피고가 ‘본안에 관한 준비서면 제출 or 변론준비기일에서 진술 or 변론 뒤’의 경우

3. 소의 취하 (민사소송법 제266조, 267조)의 방식

- 소송 계속된 법원에 취하서 제출하거나

- 변론기일에서 구술로 한다.

4. 소의 취하 (민사소송법 제266조, 267조)의 효과

가. 소송계속의 소급적 소멸

나. 재소의 금지(민사소송법 제267조 ②항)

- 본안에 대한 종국판결 후 소 취하한 자는 다시 동일한 소를 제기하지 못한다.

1) 취지 - 판결 농락방지 / 심리의 반복과 재판의 저촉 방지

2) 요건 (당, 소, 리, 본)

a. 당사자 동일

- 전소의 원고 혹은 원고가 아니더라도 기판력 받는 관계

사례) 변종 후 일반승계인은 재소금지 효과 받는데, 특정승계인 제소금지의 영향을 받는지 여부

- 판례는 특정승계인도 재소금지효과에 포함된다는 입장

사례) 채권자대위소송에서 채권자가 종국판결 후 소 취하시 채무자가 재소금지 효력 받는지 여부

- 대위소송을 법정소송담당으로 보는 입장에서

채무자가 대위소송 제기된 것을 안 이상

절차참가의 기회가 있었으므로 재소금지규정의 적용을 받음(多, 判)

b. 소송물의 동일

- 소송물 이론에 따라 판단한다.

사례) 선결관계의 재소금지 여부.

- ex) 전소가 소유권확인이고 후소가 소유권에 기한 인도청구의 소

- ① 긍정설(多, 判) : 재소금지의 제재를 가할 필요

c. 권리보호이익의 동일

- 권리보호이익이 다르면 재소가 가능하다.

- 소유권 침해 중지하여 취하했는데 재침해

- 취하의 전제조건인 약정 불이행,

- 허가 전 소유권이전등기 소 취하 후 (거래)허가 받은 경우 (재, 불, 허)

d. 본안 종국판결 이후 소 취하 후 재소금지.

- 단, 소송판결 후에 취하 시는 재소금지가 아니다.

3) 효과

- 직권조사사항이고,

- 재소 시 소 각하 판결을 한다.

- 재소금지를 간과하고 본안 판결한 경우 상소가 가능하다. 재심은 불가.

5. 소 취하 효력을 다투는 절차 - ‘기일지정신청’

→ 변론 열어 신청 이유 없으면 소송종료선언한다.

- 이유 있으면 소 계속 진행 한다.

[cf) 별소로 취하 무효 확인의 소 제기는 소의 이익 無]

쟁점 1. 소의 취하 (민사소송법 제266조, 267조)

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쟁점 2. 청구의 포기ㆍ인낙

2017. 11. 10. 22:50 from 제4편 민사소송의 종료/제2장 당사자의 행위에 의한 종료

쟁점 2. 청구의 포기ㆍ인낙

1. 의의

- 변론기일에 원고(포기)ㆍ피고(인낙)가 소송상 청구가 이유 없음(포기)ㆍ있음(인낙)을

스스로 인정하는 법원에 대한 일방적 의사표시를 청구의 포기 인낙이라고 한다.

2. 청구의 포기ㆍ인낙의 법적 성질

● 소송행위설(多, 判)

- 법원에 대한 일방적인 소송행위, 재심사유로 재심의 소만 가능하다.

- 민소는 확정판결과 같은 효력이 있다.(민소법 제220조)

- 재심규정에 준하여 재심 제기(민소법 제461조)가능하다.

3. 청구의 포기ㆍ인낙의 요건

가. 당사자

- 소송행위(당사자 능력, 소송능력, 대리권(임의대리는 특별수권 要), 후견인은 특별수권 要)

나. 소송물

- 가사, 행정 소송에서는 소 취하만 가능할 뿐 청구의 포기 인낙을 할 수 없다.

1) 소송물인 권리관계 자체가 특정되고,

‘법률 상 인정되며 선량한 풍속 기타 사회질서에 反하지 않아야 한다’

ex) 소작권 확인, 첩 계약 이행, 근육인도 등에 대해서는 인낙 불가.

2) 소송물 자체는 법률상 허용되나

‘원고의 주장이 강행법규 위반이나 불법원인 급여’이면 인낙 가부.

● 유효설(判)

- 제3자에 영향 無, 인낙은 청구가 이유 있는지에 대한 법원의 법적 판단 배제 위한 것이므로 가능하다.

다. 의사표시

- 조건과 기한을 붙일 수 없다.

사례) 실체법상 하자가 있는 경우 취소 가부.

① 조서 작성 전

- 재심사유 5호 / 상대방 동의 / 진실에 반하고 착오시 철회 可 (자백의 철회처럼)

② 조서 작성 후

● 민법유추적용부정설(多, 判)

- 조서에 기판력 인정되고 준재심의 소로써만 취소 가능토록 규정(§220, 461)되어 있으므로

재심사유(5호) 있을 시 준재심만 가능하다.

- 실체법상 취소ㆍ무효 사유를 주장하기 위한 기일지정신청이나 인낙무효확인의 소는 부적법하다.

라. 방식

- 확정 전이면 언제나(준비기일, 상고심도) 가능하다.

- 기일 출석하여 구술로 하는 것이 원칙이다.

사례) 서면 포기ㆍ인낙의 가부(진술간주의 확대적용 문제)?

- 민사소송법 제148조는 포기인낙의 의사표시가 있고,

- ‘공증사무소의 인증’ 시 서면 인낙을 인정한다.

4. 효과 - 소송의 종료

- 청구 포기ㆍ인낙 조서는 확정판결과 동일한 효력(기판력, 집행력, 형성력)이 있다.

사례) 인낙의 불이행으로 인한 손해배상청구 및 해제 여부

- 인낙은 소송행위로서 이를 조서에 기재할 때

확정판결과 동일한 효력이 발생되어 소송을 종료시키는 효력이 있을 뿐,

- 실체법상 채권채무 발생 원인이 되는 법률행위라 볼 수 없으므로,

- 그의 불이행 또는 이행불능을 이유로 손해배상청구권 발생하는 것 아니다.(判)

- 그러므로 해제도 할 수 없고

- 화해를 조서에 기재 후 화해내용을 불이행해도 손해배상청구나 해제를 할 수 없다.

쟁점 2. 청구의 포기ㆍ인낙

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쟁점 3. 재판상 화해

2017. 11. 10. 20:59 from 제4편 민사소송의 종료/제2장 당사자의 행위에 의한 종료

쟁점 3. 재판상 화해

1. 의의

- ‘법관 앞에서’ 양 당사자가 소송물에 관해 ‘상호 양보’하여 합의한 결과 진술하는 행위를 재판상화해라 한다.

2. 제소전 화해

- ‘소 제기 전’ ‘지방법원 단독판사 앞’에서 화해 신청하여 분쟁 해결하는 것을 제소전 화해라 한다.

가. 법적성질, 요건, 효과

- 소송상 화해와 같다.

나. 절차

- 청구금액 액수 불문하고 지방법원 단독판사의 직무관할에 신청하고,

- 대리인 선임 권리를 상대방에게 위임할 수 없다. (민사소송법 제385조②항)

- 이를 위반 시 일종의 ‘무권대리’이므로 무효는 아니고 준재심의 소의 대상 (소송행위설, 양성설 모두)이다.

2. 소송상 화해

- 법원에서 소송계속 중 양 당사자가 소송물인 권리관계 관하여 서로 양보하여

- 법원에 합의 결과를 진술하면서 소송을 종료시키는 행위를 소송상 화해라 한다.

- ‘소송물 이외의 권리관계’도 같이 화해 가능하다.

가. 법적 성질

- 소송법적으로만 규율되고 민법의 적용이 배제되는 소송행위설(判)의 입장이다.

- 당사자 간은 사법상 화해+법원에 대해는 소송행위, 둘 중 하나의 요건만 흠결해도 화해 전체가 무효ㆍ취소된다.

나. 요건

1) 당사자

- 소송행위(당사자 능력, 소송능력, 대리권(임의대리는 특별수권 要), 후견인은 특별수권 要)

2) 소송물

- 가사ㆍ행정소송은 원칙적으로 화해의 소송물이 아니지만

- 이혼소송과 파양소송은 가능하다.(협의 이혼과 파양 가능하므로)

3) 의사표시

① 조건ㆍ기한

- 소송행위설의 입장에서는 원칙적으로 조건 기한의 효과를 인정할 수 없다.

- 그러나 판례는 실효조건부 화해 효력을 긍정한 바 있다.

② 실체법상 하자 있는 경우 취소 여부

- 소송행위설은 취소를 할 수 없다.

4) 방식

- 소송계속 중이면 언제든 소송상 화해가 가능하고,

- 당사자의 합의를 요한다.

- 또한 서면화해를 인정한다.(민사소송법 제148조 ③항)

다. 효과

- 소송종료효와

- 화해조서는 확정판결과 동일한 효력(기판력, 집행력, 형성력)있다.

사례) 기판력을 무제한 인정할 것인가?

● 무제한 기판력설(判, 소송행위설)

- 준재심절차 이외에 실체법상 무효 주장을 할 수 없다.

- 민사소송법 제220조에서 확정판결과 동일한 효력 인정하고 민소법461조에서 재심을 인정한다.

- 실체법상 하자에 의한 무효취소 등 인정시 법적 안정성에 반하기 때문에 기판력을 인정한다.

사례) 소송상 화해의 흠을 다투는 방법

● 내용상의 하자

- 무제한 기판력설(判)은 재심사유 있어 준재심 받는 것 외의 실체법상 무효 주장할 수 없다.

● 화해조서의 의무불이행으로 화해조서 해제 가부

- 무제한 기판력설(判)은 해제를 할 수 없다.

4. 화해권고결정(민사소송법 제225조~232조)

- 법원이 직권으로 당사자의 사정 등 참작하여 청구 취지에 어긋나지 않는 범위 내에서

- 화해권고 결정하게 하는 것을 의미한다.

가. 요건

- 소송 중 가능하고,

- 청구 취지에 어긋나지 않는 범위 내에서 결정해야 한다.

나. 절차

- 화해권고결정서에 의하고

- 결정서 송달 받은 날부터 2주내 당사자는 이의 신청이 가능하다.

다. 효과

- 당사자가 이의 신청이 적법 시 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가나

- 이의 신청하지 않을 경우 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.

쟁점 3. 재판상 화해

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