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쟁점 1-2. 익명조합의 대내적 효력
1. 출자
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가. 출자의무자
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- 익명조합원만
cf) 영업자가 영업 위하여 자기 재산 출연해도 공동기업의 출자를 할 수 없다. |
나. 출자의 목적(86조, 272)
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- 재산만
cf) 노무나 신용은 출자의 목적될 수 없다. |
다. 출자의 시기
- 약정시기 or 약정 없으면 영업자로부터 이행청구 받은 때
라. 출자의 효과(79조)
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- 출자물은 영업자의 재산으로 봄(영업자의 단독소유)
- 매매 준용되므로 출자자는 담보책임을 진다.
cf) 민법 상 조합은 합유 |
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2. 업무의 수행
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가. 영업자의 지위
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1) 영업자의 영업수행의무
- 정당사유 없이 영업不개시, 휴업ㆍ폐지시 익명조합원은 계약해지, 채불손배 可
2) 영업자의 경업피지의무(명문 규정이 없다.)
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① 인정여부
- 따로 동종영업 시 익명조합원과 이익충돌 + 익명조합의 취지와 신의성실 원칙에 어긋나므로 적극설(多)
② 경업피지의무 위반 시(적극설)
- 익명조합원은 계약해지와 손배 청구 可
- 명문규정 없이 개입권은 없다. |
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나. 익명조합원의 지위
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- 합자회사의 유한책임사원 관련 규정이 일부 준용된다.
- 영업을 대외적으로 대표하거나 대내적으로 업무 집행 권한이 없다.(86조, 278조),
- 영업연도말 회계장부 등 열람 가능한 ‘감시권’ 이 있다.(86조, 277조) |
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3. 이익분배와 손실분담
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가. 이익의 분배
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- 영업자는 익명조합원에게 영업이익 분배하여야 한다.(이익분배의무)
- ‘분배의 비율’은 당사자 간 내부적인 문제에 불과하므로 민법 조합 규정(민§711①) 유추 적용할 수 있다.
- 약정한 때에는 약정에 따르고 약정이 없으면 각자의 출자가액에 비례하여 이익을 분배하여야 한다. |
나. 손실의 분담
- 익명조합의 본질적 요소가 아니다.
- 그러나 공동기업의 일반원칙 상 명시적 반대특약 없는 한
- 분담하기로 하는 묵시적 약정이 있는 것으로 추정할 수 있다.
- 비율은 약정 or 약정 없으면 각자 출자액에 비례한다.
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1) 상법 제82조 ①항
- 출자액이 손실로 인하여 감소되면 그 손실 전보한 후가 아니면 이익배당 청구를 할 수 없다.
2) 상법 제82조 ②항
- 손실이 출자액 초과한 경우에도 익명조합원은 이미 받은 이익을 반환 의무가 없다. |
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4. 종료
- 당연종료사유(84조)는
- ① 영업 양도ㆍ폐지, ② 영업자의 사망, 금치산, 파산, ③ 익명조합원의 파산
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가. 당사자 지위
- 익명조합은 당사자 간의 인적 신뢰를 전제
- 특약 없이 양도 X, 상속ㆍ합병으로 이전 X
나. 종료의 효과(85조)
- 영업자는 익명조합원에게 그 (손실로 인한 감소액 제외한)출자 가액 반환을 요한다. |
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