쟁점 2. 기피 (민사소송법 제43조)

쟁점 2. 기피 (민사소송법 제43조) 1. 의의 - 제척사유(§41) 외에 불공정 재판 할 사유가 있을 때, 당사자의 신청에 의해 기피결정으로 직무에서 배제할 수 있다. 2. 기피이유 - 법관에게 공정을 기대하기 어려운 사정 - 이러한 사정은 통상인의 판단으로 법관과 사건과의 관계에서 편파적이고 불공평한 재판을 할 염려가 있다는 객관적 사정을 발한다. - 당사자의 주관적, 일방적 의혹은 기피 이유가 아니다. 사례) 당사자의 법관 소송지휘에 대한 불만이 기피사유인지 여부 가. 결론 - 기피사유가 아니다. 나. 근거 ① 소송지휘에 대한 주관적 불만은 객관적 사정이 아니고, ② 소송지휘 대한 조치는 별도로 소송법상 구제절차가 있기 때문이다. 사례) 법관과 소송대리인간의 관계가 대학동창일 경우 기피사유인지 여부? 가. 결론 - 기피사유가 맞다. 나. 근거 ① 인맥과 의리 중시 풍토에서 법조계의 현실(전관예우 방지)과 ② §41②(당사자와 친족)와의 균형을 위해 기피사유로 보는 것이 타당하다. 3. 기피 절차 (신청 → 재판 → 불복) 가. 기피 신청(서면 또는 말, 민사소송법 제43조, 44조) - 기피할 이유 알면서도 본안변론 or 준비기일진술시는 신청이 불가능 하다. 나. 재판 - ① 신청이 부적법할 경우 기피당한 법관이 스스로 간이각하 할 수 있다.(§45) - ② 신청이 적법할 경우 다른 합의부에서 기피재판을 한다. 다. 불복 - ‘기피이유 있다는 결정’에는 불복이 불가능하다. - ‘이유 없다는 결정’에는 즉시항고가 가능하다. 라. 신청의 효과 - 본안소송절차가 정지한다.(민사소송법 제48조) - 예외적으로 종국판결선고 + 긴급 요하는 행위(증거보전, 가압류, 가처분)를 하는 때는 정지되지 아니한다. 사례) 예외사유 없음에도 불구하고 소송절차 진행 → 나중에 기피신청 이유 없다는 재판 확정시 위법 치유가 가능한지 여부 ① 적극설(判例) : because 소송의 원활⋅신속종결 4. 기피 결정의 효과 - 당해 법관은 집무집행에서 배제되고(형성적 성질) - 일체의 소송행위에 관여할 수 없다. 5. 기피결정 간과한 판결 - 당해 법관이 재판관여하면 그 소송행위는 무효가 된다. - 그러나 그 소송행위에 기초한 재판은 무효는 아니므로 상고와 재심 사유가 된다.

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