나홀로 민사소송

사례) 제41조 1호의 의미

- 소송의 목적이 된 권리관계에 관하여 공통되는 법률상 이해관계

- 법관이 같은 종중원(判)

가. 문제점

- 1~5호 중 5호의 ‘법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여’가 문제된다.

나. ‘관여’

- 관여란 최종변론, 판결의 합의 작성 등 깊이 관여한 경우를 의미한다.

나. ‘이전심급’

- 이전심급은 하급심 재판을 의미하고,

- 상고심에서 간접적으로 불복대상이 된 1심도 포함한다.

- 제척의 효과는 재판 유무와 관계없이 법률상 당연히 발생한다,

- 제척의 재판은 확인적 재판이다.

- 제척이유 있는 법관은 일체의 직무집행 못하지만

- ‘신청이 각하된 경우 or 종국판결 선고, 긴급을 요하는 행위는 가능하다.(§48)’

- 법관 관여한 소송행위는 무효이다.

- 판결 자체는 위법이지만 무효는 아니다.

- 확정 전 상소(424조 1항 2호), 확정 후는 재심(451조 1항 2호) 가능하다.

- 법관에게 공정을 기대하기 어려운 사정

- 이러한 사정은 통상인의 판단으로 법관과 사건과의 관계에서 편파적이고

불공평한 재판을 할 염려가 있다는 객관적 사정을 발한다.

- 당사자의 주관적, 일방적 의혹은 기피 이유가 아니다.

가. 기피 신청(서면 또는 말, 민사소송법 제43조, 44조)

- 기피할 이유 알면서도 본안변론 or 준비기일진술시는 신청이 불가능 하다.

나. 재판

- ① 신청이 부적법할 경우 기피당한 법관이 스스로 간이각하 할 수 있다.(§45)

- ② 신청이 적법할 경우 다른 합의부에서 기피재판을 한다.

다. 불복

- ‘기피이유 있다는 결정’에는 불복이 불가능하다.

- ‘이유 없다는 결정’에는 즉시항고가 가능하다.

라. 신청의 효과

1. 절차

- 감독권 있는 법원의 허가

2. 효과

- 허가는 재판 아니므로,

허가 후에 그대로 그 사건에 관여했어도 효력에는 영향이 없다.

3. 간과판결의 효력

- 기피이유 법관이 회피허가 후에 판결관여 했어도 상고ㆍ재심 사유는 아니다.

- 그러나, 제척이유 있는 법관이 회피허가 후에 판결관여하면 위법 판결로서 상고ㆍ재심 사유이다.

- 하나의 소로써 소개 청구 하는 경우,

- 하나의 청구에 관할권 있으면 그 법원에 법정관할권이 없는 나머지 청구도

관할권이 생기는 것을 의미한다.

- 병합제기 가능해져 당사자의 편의, 소송경제ㆍ재판통일에 도움이 된다.

가. 1개의 소로 여러 개의 청구하는 경우

나. 수소법원이 적어도 하나의 청구에 (토지)관할권이 있을 것과

다. 수소법원이 §2~24의 규정에 의해 관할권 있을 것을 요한다.

라. 관할권 없는 청구가 다른 법원의 전속관할에 속하지 않을 것을 요한다.

가. 관할권의 창설

- 피고는 관할위반의 항변이 불가능하다.

나. 관할의 항정

- 원래 관할권 있는 청구가 취하ㆍ각하되더라도

- 이미 다른 청구에 대해 인정된 관련재판적에는 아무런 영향이 없다.

- 사물관할이란 지방법원 단독판사 vs 합의부 사이에서

- 사건경중을 기준으로 하여 재1심 소송사건에 대한 재판권의 분담관계를 정해놓은 것을 말한다.

- 재정합의사건(원래 단독사건을 합의부가 합의부에서 하기로)

- 소가 1억 초과 사건

- 비재산권을 목적으로 하는 소

- 재산권상 소이나 소가를 산출할 수 없는 것

- 관련청구

(본소가 합의부 사건일 경우 이에 병합제기 하는

반소, 중간확인의 소, 독립당사자 참가의 소는 그 소가 관계없이 본소 합의부 관할)

- 소가 1억 이하

- 수표금ㆍ약속어음금(1억 초과해도)

- 재정단독사건

가. 의의

- ‘사물관할’ 및 ‘소장제출시 인지액’을 정하는 기준을 의미한다.

나. 산정방법

- 원고의 입장에서 전부 승소할 경우의 경제적 이익

[cf) 상환이행청구와 같이 소송물에 조건이 붙은 경우에도 반대급부액수를 공제하지 않고 계산]

다. 산정 표준시기

- ‘소 제기시’를 기준

[cf) 소제기 후 소송목적물에 값의 변동이나 가치의 손상 등 사정변경이 있어도

소가에 영향 없으므로 사물관할 변동 無]

가. 합산의 원칙(민사소송법 제27조)

- 하나의 소로 여러 개 청구를 할 경우, 그 청구의 값 모두 합하여 소가를 정한다.

나. 예외(중, 수, 부)

- 중복청구, 수단청구, 부대청구는 소가를 합산하지 않는다.

- 소송법상 효과 발생시키는 소송행위(소송능력 要)로 소송계약의 일종이고

- 사법상 계약과 같이 체결되어도 별개이므로 사법상 계약의 무효 등에 영향이 없다.

- 그러나, 법원과 관계없이 당사자 간에 체결되기 때문에

- 일반 소송행위와는 달리 관할 합의 과정에

- 착오, 사기, 강박 등 의사표시 하자 있으면

- 민법 유추하여 취소가 가능하다.

가. ‘제1심’ 법원의 ‘임의관할’에 대하여 할 것(§29①)

나. ‘특정한’ 법률관계에 기인한 소에 관한 것일 것

- 포괄적 합의는 무효(ex: 장래의 모든 소송에 대해)

다. 관할법원을 ‘특정’할 것

- 모든 법원, 원고가 지정하는 법원은

피고 될 자에게 뜻밖의 손해를 줄 수 있어 공평에 반하므로 무효이다.(判)

[cf) 모든 법원의 관할을 배제하는 합의는 ‘부제소합의’에 해당한다.]

라. 당사자는 소송능력 있을 것(소송행위이므로)

- 대리인이 할 경우는 소송상 대리권 있어야 한다.

- 합의방식은 ‘서면’일 것을 요한다.(§29②)

- 시기 제한은 없으나 보통은 소 제기 전에 한다.

사례) 부가적인지 전속적인지 명시하지 않은 경우?

- ① 법정관할법원 중 어느 하나를 지정한 경우는 전속적 합의이고

그렇지 않은 경우는 부가적 합의이다.(多, 判)

- ② 전속적 합의관할설

- ③ 부가적 합의관할설

= 검토 : ①설이 합의한 당사자의 통상의 의사에 보다 부합

가. 합의한 대로 법정관할의 변동한다.

나. 전속적 합의도 임의 관할이므로 다시 관할합의가 가능한다.

- 전속관할 위배 소제기시도 변론관할이 가능하며,

- 이송도 가능하다.

다. 효력의 주관적 범위

- 당사자와 그 (일반)승계인

가. 소가 관할권이 없는 1심 법원에 제기되었을 것

나. 피고가 이의 없이 본안에 대하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술

다. 피고가 관할위반이라고 항변하지 아니하고 변론할 것

- 묵시 변론도 가능하다.

[cf) 피고가 관할권이 있을 것을 조건으로 본안에 관한 변론 시는 관할위반의 항변에 해당하므로

변론관할이 없다.]

- 항변 않고 본안에 관한 변론하면 그 시점에서 변론관할이 생기고,

- 그 이후의 관할위반 항변이 불가능하다.

- 어느 법원에 계속된 소송을 그 법원이 재판으로 다른 법원에 이전하는 것을 의미한다.

- 취지는 소송촉진과 소송경제에 있다.

- 이부(같은 법원 내 단독판사나 합의부끼리 사건 송부)

- 소송기록 송부

: 이송결정 없이 소송기록만 송부하는 사실행위,

- 판례는 상소ㆍ항고 법원표시를 잘못하거나 상소장의 원심법원제출 주의 위반 시 주로 기록송부를 함

- 기록송부는 소제기 등 효력이 처음 잘못 소제기 등 한 때로 소급 하지 않아 이송보다 불리하다.

1) 관할위반 이송의 적용범위

- 1심의 토지 및 사물관할 위반에 적용하는 것이 원칙이다.

- 임의관할은 변론관할 여지 있으므로 피고의 관할 위반의 항변을 기다려 소송을 이송한다.

2) 이송신청권의 존부

1) 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 이송(민사소송법 제35조)

2) 단독판사에서 합의부로 이송(민사소송법 제34조②항)

3) 지적재산권⋅국제거래에 관한 소송의 이송(민사소송법 제36조)

가. 이송결정의 구속력(민사소송법 제38조)

- 이송 잘못되어도 이송 받은 법원은 역 이송 불가 / 소송지연 + 당사자 불편

나. 소송계속의 이전

- 법률상 기간(제소기간 등) 준수, 소멸시효 중단, 이송 전 행한 소송행위 효력유지(多)

다. 소송기록의 송부

가. 判例 - 수정역추지설 + 실질적관련성

나. 학설

다. 개정 국제사법

- 소송행위(소송능력 要)

- 서면으로

- 국내법원 외에 외국법원을 관할법원으로 하는 부가적 합의 可