쟁점 3. 소의 이익 1. 의의 - 소송물에 대하여 본안판결을 받을 수 있는 정당한 이익 2. 소의 이익의 형태 - 권리보호자격 + 권리보호이익(협의, 객관적) - 당사자적격(광의, 주관적) 3. 권리보호 자격 (소, 금, 장, 승, 신) - 청구적격, 각종의 소에 공통적인 일반적인 요건, 청구의 내용이 본안판결을 받기에 적합한 자격 가. 소구할 수 있는 구체적 권리 또는 법률관계 1) 소구할 수 - 재판상 청구를 말한다. - 자연채무는 소구할 수 없다. 2) 권리 또는 법률관계 - 사실의 존부 다툼은 해당하지 않는다. (ex) 각종 대장상의 명의 말소, 변경청구) [cf) 무허가건물대장은 O] |
나. 법률상 또는 계약상의 제소금지사유가 없을 것 1) 법률상 - 중복소 제기 금지(§259) + 재소금지(§267②) 2) 계약상 - 부제소특약, 소취하⋅포기의 합의, 중재계약 사례) 교통사고 시 일체의 소송을 제기하지 않겠다는 특약? 가) 유효설(通, 判) - 그러나 요건으로 ① 당사자가 처분이 가능해야 하고 공법상 강행성이 없는 권리관계여야 한다. ② 또한 형성과정에 흠이 없어야 하며 ③ 포괄적 합의는 금지되고, 특정한 권리관계에 한한다. |
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다. 제소장애사유 없을 것 - 법에 정한 직접적이고 경제적인 구제절차를 따르지 않고 소를 제기할 수는 없다. 라. 승소확정판결이나 그와 동일한 집행권원 없을 것 - ‘기판력’ [cf) 예외 - 시효중단의 필요, 판결내용이 특정되어 있지 않음(공정증서(집행력)만 有), 판결원본의 멸실] 마. 신의칙위반의 제소가 아닐 것 - 소권의 남용 (ex) 1개의 채권을 수개로 나누어 소액사건심판법 적용) |
4. 권리보호 이익 가. 이행의 소 1) 현재이행의 소 - 원칙적으로 인정 - 강제집행 위해 집행권원인 승소확정판결을 요하기 때문이다. 사례) 이행(집행)불능 or 현저 곤란시? - O (이행판결→채무자 심리부담 / 판결과 강제집행은 성질 다른 절차) 사례) 일부청구? - 다액 채권을 소액사건심판법 적용받을 목적의 일부청구(소권남용) 외에는 소의 이익 O |
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2) 장래이행의 소 - 변종시를 기준으로 이행기가 장래에 도래하는 이행청구권, 미리 청구할 필요 要 ① 청구적격(권리보호 자격) - ‘변종시 (청구권 자체가 아닌)청구기초의 존재’ +‘원고가 주장하는 장래이행기까지의 피고의 의무불이행 상태계속의 확실성’ 사례) 장래의 계속적인 토지 점유로 인한 불법행위ㆍ부당이득청구의 경우 ① (국가나 市가 개인 토지를 불법점유하면서 도로로 이용한 경우에) - ‘00월00일까지’, ‘市가 매수할 때까지’(침해 존속을 확정적으로 예정할 수 없어 위법) : X - ‘도로폐쇄에 의한 피고의 점유종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지’ : O |
② (동이항이나 유치권 있는 적법점유자에 대하여) - ‘인도하는 날’까지 : X (피고는 인도하는 날 이전에도 실질적인 이득 취하는 것을 멈출 수 있으므로) 사례) 조건부청구권 - 조건성취의 개연성이 희박하지 않는 한 적격 인정 [cf) ‘사법시험 합격하면’은 X] 사례) 선이행청구나 상환이행청구나 장래이행의 소의 일종으로서 청구적격 인정 |
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② 미리 청구할 필요 - ‘채무자의 태도 관련(임의 이행 거부)’ +‘이행의무의 성질 상(정기행위 등)’ ㄱ. 채무자의 태도 관련(임의 이행 거부)하여 미청필이 있는 경우 a. 미리 이행거절 b. 계속적, 반복적 이행 내용시 현재 이행기 부분 이행 없으면 장래이행도 기대 不可 c. 대상청구는 이행의무가 이행지체이면 d. 선이행청구(ex: 저당채무 선지급(변제)조건의 저당권설정등기말소청구)는 - 장래이행청구로서 원칙적으로 소의 이익이 없다. |
- 그러나, 채권자가 피담보채무액수 다툴 경우는 - 채무변제하여도 채권자가 저당권의 말소에 협력할 것을 기대할 수 없으므로 소이익이 있다. [cf) ‘무자력’에 대비한 청구는 가압류⋅가처분에 의하여야 - 미리 청구할 필요 無] [cf)장래이행청구 不可] ㄴ. 이행의무의 성질 상 미청필이 있는 경우 : 정기행위 - 이행지체하면 회복 不可 손해 발생시 (ex: 부양료청구권) |
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나. 확인의 소 - 확인의 대상은 제한이 없다. - 따라서, 소의 이익 존재를 전제로 하는 이행, 형성의 소와는 다르게 - 확인의 소에 의할 정당한 이익 존재하는 경우 예외적으로 확인의 이익이 인정된다. 1) 대상적격(청구적격) - (자신의) ‘현재’의 ‘권리ㆍ법률관계’ ① ‘권리⋅법률관계’ : 단순한 사실의 존부는 X [cf) 예외적으로 ‘증서진부확인의 소(§250)’는 可] ② ‘현재’ - 과거 혹은 장래의 법률관계는 원칙적 아니된다. - 그러나 권리발생에 조건, 기한 or 법률관계 형성 중인 경우는 가능하다. ㄱ. 현재의 법률관계로 선해 가능한 경우 : 현재의 권리관계의 확인을 구하는 취지로 볼 수 있는 것으로 선해할 수 있는 경우 ex) 과거 매매계약 해제확인 → 현재 매매계약 부존재 확인 ㄴ. 과거의 포괄적 법률관계 확인 : 신분, 사단(회사 설립, 주주총회), 행정 등 이를 전제로 수많은 법률관계 발생 - 일일이 개별적 확인 구하는 번잡한 절차를 반복보다 관련된 분쟁 일거에 해결 위해 인정 |
③ 타인간의 법률관계는 원칙적으로 대상적격이 아니다. - 예외로 자기 권리관계에 대한 불안, 위험 제거 할 수 있는 유효수단이라면 가능하다. (ex) 2번 저당권자가 1번 저당권자와 저당권설정자를 상대로 1번 저당권 부존재의 확인을 구하는 소) |
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2) 확인의 이익 (법, 현, 유) ① ‘권리 or 법률상의 지위’에 불안 - 사실상⋅경제상 이익 X ex) 주주는 대표소송 제외하고 확인이익 無 ② 현존하는 불안, 위험 - 피고가 원고의 권리 부인(적극적 확인의 소) - 피고에게 권리 없는데도 있다고 주장(소극적 확인의 소) 해야 [cf) 다툼이 없으면 현존하는 불안 없어 확인의 이익 無] ③ 가장 유효적절한 수단일 때 ㄱ. 적극적 확인 가능 시 소극적 확인의 소 X - ∵ 부존재확인에서 승소해도 자신의 권리 존재로 확정 X ㄴ. 당해 절차 판단될 문제에 대해 별소 제기 X - 소송요건 존부문제(당해 소송절차에서 본안의 전제문제로 판단 可) - 소 취하 有無效(절차 종료된 법원에 기일지정신청 可) ㄷ. 확인의 소의 보충성 - 확인의 소에는 기판력만 있고 집행력이나 형성력이 없어 이행의 소 또는 형성의 소를 제기할 수 있는 경우 확인의 소는 인정되지 않는다. - 다시 이행의 소나 형성의 소제기 해야 되기 때문이다. 예외) - 피고가 국가나 공공단체여서 집행력 없는 확인판결만으로도 임의 이행 기대 可 - 청구권의 확인이 아닌 ‘청구권의 선결적 법률관계’의 확인의 경우 (효과적이고 소송송의 반복 피할 수 있음) - 시효 중단의 필요가 있는 경우 - 장래 이행의 소를 대신에 먼저 확인의 소를 제기하는 경우 |
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다. 형성의 소 - 법률규정에 따라 제소한 경우 원칙적으로 소의 이익 있으나 - 소송의 목적이 실현(합의로 공유물 분할 시 다시 분할 청구의 소)되었거나 - 아무런 실익이 없는 경우는 소의 이익이 없다. |
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5. 소의 이익의 소송법적 의의 : 소송요건 - 직권조사사항 - 자료수집은 직권조사형 - 흠결시 부적법 각하 - 간과 판결에 대해 상소 O 재심사유 X |