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쟁점 5-1. 기일의 해태
- 당사자가 적법한 기일통지를 받고도 필요적 변론기일에 출석하지 않거나 출석하고도 변론하지 않은 경우
1. 한 쪽 당사자의 불출석
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가. 진술간주(민사소송법 제148조)
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1) 진술간주(민사소송법 제148조)의 요건
- ① 변론기일에 불출석 or 출석&無변론 + ② 소장, 답변서 기타 준비서면 제출
2) 진술간주(민사소송법 제148조)의 효과
- 변론진행 or 기일연기는 법원의 재량이므로
- 변론진행시 법원은 진술간주된 것으로 보아야 한다.
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사례) 매수사실을 자백하는 취지의 서면을 진술로 간주하면
‘재판상 자백’인지 ‘자백간주’인지 여부.
- 서면에서 자백하겠다는 분명한 의사표시를 하였고, 출석하였어도 자백할 것이 분명하므로
- 재판상 자백으로 보아야 한다.(多)
사례) 원고의 청구취지대로 얼마 지급하겠다는 준비서면을 진술로 간주하여
인낙으로 처리 가능한지 여부 (서면인낙 ?)
- 과거 다툼이 있었으나,
- 02년 개정법 민소법 148조에서는 ‘당사자가 진술한 것으로 보는 답변서,
- 그 밖의 준비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고
- 공증사무소의 인증을 받은 때에는 그 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 본다.
(서면화해도 인정)’고 하여 입법적으로 서면인낙을 긍정한다. |
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나. 자백간주(민소법 제150조①항, ③항)
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1) 자백간주(민소법 제150조①항, ③항)의 요건
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- ① 변론기일에 불출석하거나 출석하더라도 변론하지 않을 것.
- ② 서면을 제출하지 않을 것.
- ③ 공시송달에 의하지 않은 소환일 것 |
2) 자백간주(민소법 제150조①항, ③항)의 효과
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- 자백한 것으로 보기 (자백간주) 때문에 법원에 대한 구속력이 있다.
- 당사자에 대한 구속력이 없고, 철회가 가능하다. |
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2. 양 쪽 당사자의 불출석(민소법 제268조)
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가. 양 당사자 1회 불출석
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- 재판장이 기일 지정하여 양 쪽 당사자를 소환한다.
- 판결의 선고, 증거조사는 가능하다. |
나. 양 당사자 2회 불출석
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1) 요건
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- 동일심급, 동종기일에 동일한 소가 유지되는 상태에서 2회 불출석한 경우.
+ ① 1개월 내 ‘기일지정 신청이 없거나’,
+ ② 기일지정신청으로 지정된 기일(3회 기일에)에 불출석하거나 출석하더라도 변론하지 않은 경우.
[cf) 1, 2심 1회씩 X / 준비기일, 변론기일 1회씩 X / 환송판결 전후 X / 소 교환적 변경 전후 X] |
2) 효과
- ‘취하간주’
- 상소심은 상소 취하 간주(원판결확정)
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사례) ‘변론준비기일’에서 쌍방불출석의 효과가 변론기일에 까지 승계되는지 여부
● 승계부정설(多, 判)
- 진행주체와 방식상의 차이가 있고,
- 준용규정이 승계된다는 근거는 아니므로..
- 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도이다. | |
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