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쟁점 3-1. 변론주의
1. 의의
- 변론주의란 소송자료 즉 사실과 증거의 수집 제출의 책임을
- 당사자에게 맡기고 , 법원은 당사자가 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼아야 한다는 원칙이다.
2. 변론주의의 내용 - (사. 자. 증
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가. (주요)사실의 주장책임
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1) 의의
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- 사실의 주장책임이란 당사자가 자기에게 유리한 사실을 주장하지 않으면
- 그것이 없는 것으로 취급되어 불이익한 판단을 받게 되는 것을 말한다.
- 증명책임의 분배원칙인 법률요건분류설에 의해 분배하지만
- 증명책임과는 달리 직권탐지주의에서는 고려하지 않는다.
- 주요사실의 주장책임으로 예상 밖의 타격을 방지 하여 방어의 기회를 실질적으로 보장하며,
- 어느 당사자가 주장했는가를 묻지 않고 판결의 기초로 삼을 수 있는 ‘주장공통의 원칙’을 적용한다. |
2) 주요사실과 간접사실
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① 의의
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- 주요사실 : 권리의 발생, 변동, 소멸이라는 법률효과를 발생시키는 법규의 직접요건 해당사실
- 간접사실 : 주요사실의 존부를 추인케 하는 사실
- 보조사실 : 증거능력, 증거력에 관한 사실 |
② 구별의 실익
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- 변론주의의 주장책임은 주요사실에만 적용한다.
- 주요사실만 판단유탈사유(재심)이고, 자백의 구속력이 있다.
- 유일한 증거가 주요사실에 관한 것일 때에는 조사를 거부할 수 없다.
(변, 재, 자, 유)
- 간접사실은 진술 안했어도 증언 등에 의해 현출되면 판결기초로 삼을 수 있다. |
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● 判例
- 법규기준설의 입장이다.
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- 법률이 규정하는 구성요건에 해당하는 구체적 사실만 주요사실이고 그 외는 간접사실
ex) 추상적 개념인 과실 그 자체는 주요사실 아니라 법률적 평가이고,
그 요건(과실 등)을 구성하는 구체적 사실(음주운전)이 주요사실에 준해 주장책임의 대상이다. |
● 검토
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- 원칙적으로 법규기준설이 타장하지만,
- but 현대형 소송이나 일반조항, 추상적 개념은
- 예외로 요건사실을 구성하는 개개의 구체적 사실을 준주요사실로 보아
- 변론주의 적용 받도록 하는 것이 타당하다. |
| ③ 구별기준
| 의 구별
3) 소송자료와 증거자료의 준별
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① ‘소송자료’
- 당사자가 변론에서 주장하여 현출시킨 사실
- ‘증거자료’ - 증거조사를 통해 얻은 결과로서
변론주의에 의해 증거자료로 주요사실을 알았어도 주장하지 않은 이상 판결의 기초로 삼을 수 없다.
② 준별의 완화
- 사건의 타당한 해결 + 변론주의 폐해 막기 위해 ‘묵시적 주장
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사례) 명시적인 주장이 없어도 변론전체의 취지나 증거신청으로 보아
or 이익으로 원용한 감정서나 서증에 기재가 있으면 주장으로 간주하는 ‘간접적 주장’ 인정?
● 判例
- ‘변론의 전체적인 관찰’이나 ‘신청한 증인신청서(신문사항) 기재사실’,
- ‘이익으로 원용한 감정서나 서증’에 기재한 사실은 이를 주장한 것으로 볼 수 있다 하여 긍정설
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- 요건
‘당사자의 소송행위에 비추어 당연히 주요사실 주장이 예상,
상대방의 방어권 행사에 지장 초래하지 않고, 변론전체취지 고려하여 인정될 수 있어야’ 인정 |
| (주장포함)’ 등 인정한다.
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| - 당사자가 주장한 사실만을 판결의 기초로 하여야 한다.
나. 자백의 구속력
- 당사자 간 다툼 없는 사실은 증거조사할 필요 없이 그대로 판결의 기초로 삼아야 한다.
다. 증거 제출 책임(민소법 제292조)
- 계쟁사실에 쓰일 인정자료는 당사자가 제출한 증거방법에서 획득해야 한다.
- 원칙적으로 법원이 직권조사를 할 수 없다. | )
3. 변론주의의 보완책 - 석 진 대 진
- 석명의무, 직권증거조사, 변론무능력자의 대리인선임명령제도(민소법 144조), 진실의무 |