쟁점 0. 관습법

쟁점 0. 관습법 1. 의의 : 사회의 거듭된 관행으로 생성된 어떤 사회생활규범이 사회의 법적확신에 의하여 법적 규범으로 승인되기에 이른 것으로 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것을 말한다. cf. 구별개념 - 사실인 관습 - 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범이라는 점에서 관습법과 같으나, - 사회의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인된 정도에 이르지 않은 것이라는 점에서 관습법과 다르다. 2. 성립요건 가. 관행이 존재할 것 나. 관행이 법적 확신을 취득할 것 다. 관행이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있을 것 3. 제정법에 대한 관습법의 효력(성문법과 관습법의 관계) 가. 보충적 효력설(판례) : 1조의 규정상 관습법은 제정법에 대하여 열후적 ‧보충적 효력만 인정된다. - 106조의 해석과 관련하여, 관습법은 ‘법적용’의 문제이고, 사실인 관습은 ‘법률행위해석’의 표준에 관한 문제이므로, 그 적용영역이 다르기 때문에 1조와 106조는 모순되지 않는다. 나. 대등적(변경적)효력설 - 106조(사실인 관습)에 의하면, 사실인 관습에도 임의법규를 개폐하는 효력이 있으므로, 법규범으로서의 관습법도 당연히 법률을 개폐할 수 있는 효력이 인정된다. - 즉, 신법우선의 원칙에 따라 관습법이 우선하여 적용되게 된다. 4. 판례가 인정하는 관습법 -주로 물권법과 가족법 영역 (분묘기지권, 관습법상 법정지상권, 명인방법, 명의신탁, 사실혼 등)

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