나홀로 민사소송

cf. 구별개념 - 사실인 관습

- 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범이라는 점에서 관습법과 같으나,

- 사회의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인된 정도에 이르지 않은 것이라는 점에서 관습법과 다르다.

가. 관행이 존재할 것

나. 관행이 법적 확신을 취득할 것

다. 관행이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서

정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있을 것

가. 보충적 효력설(판례) : 1조의 규정상 관습법은 제정법에 대하여 열후적 ‧보충적 효력만 인정된다.

나. 대등적(변경적)효력설

가. 소유권 존중의 원칙(사유재산제도)

나. 계약자유의 원칙(사적자치)

- 계약체결의자유 / 상대방선택의 자유/ 내용결정의 자유/ 방식의 자유

다. 과실책임의 원칙

가. 채권‧채무 관계 등의 법률관계가 없으므로 채무불이행 책임은 인정되지 않는다.

나. 동승자의 손해가 운전자의 과실에 의하여 발생하면 당연히 불법행위(법정채권관계로서 법률관계) 성립

다. 배상액 감경의 문제

-원칙적으로 법적인 문제가 아니므로 호의동승 사실이 있다는 이유만으로는 배상액을 감경할 수 없다.

- 다만 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에 한해서 배상액 감경 인정

* 운행목적, 동승자와 운행자의 인적관계, 동승하게 된 경위, 동승을 요구한 목적과 적극성

가. 요건

- ① 법률행위의 기초가 되는 객관적 사정의 현저한 변경, ② 사정변경에 귀책사유 無,

- ③ 법률행위 당시 사정변경 예견 不可, ④ 종전 계약관계 유지가 심히 부당

나. 민법상 사정변경 원칙 규정

- 지료증감(§286), 차임증감(§628), 부득이한 경우 고용계약의 해지(§661)

- 사정변경으로 인한 계약의 해제, 해지(학설 다툼 有)

가. 의의 - 권리자의 권리행사가 그의 종전의 행동과 모순되는 경우에 그러한 권리행사 불허

나. 스스로 한 강행법규 위반행위의 무효 주장이 금반언에 반하는가?

- 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가

- 강행법류 위반을 이유로 무효를 주장하여도 금반언에 반하지 않음(判)

가. 의의 - 권리자가 실제로 권리 행사할 수 있는 기회 있음에도 불구 / 상당한 기간 경과토록 권리 행사하지 아니하여 / 상대방인 의무자도 이제는 권리행사하지 않음에 대한 정당한 기대를 가지게 된 경우 / 새삼스레 권리자의 권리행사하는 것이 신의성실에 위반되어 허용되지 않는 것

나. 범위 - 공법상 권리(행정법 영역), 근로관계법상 권리(해고무효확인), 소송법상 권리(소권, 항소권 등)에도 적용 / 소유권이나 친권과 같은 배타ㆍ항구적 권리는 그 권리의 본질에 배치되지 아니한 범위 내에서만 인정되어야

- ① 권리의 존재 및 행사(불행사),

- ② 권리행사가 그 권리 본래의 사회적 목적에 맞지 않을 것

- 사회질서 위반, 정당한 이익의 흠결, 이익의 현저한 불균형 등으로 판단

1) 판례는 권리행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 가해의사를 요한다.

그러나 주관적요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 행사로 보이는 객관적 사정으로 추인된다.

또한 상계권 남용이나 상표권의 남용은 주관적 요건을 요하지 않는다.

2) 학설 불요설(통설)

- 객관적요건만 갖추면 되고 주관적 요건을 요하지 않는다.

3) 효과

- 권리남용한 자의 권리는 법의 조력 못 얻고, 그 상대방에게 항변권이 생긴다.

- 권리남용자의 권리자체가 소멸되는 것은 아니다.