나홀로 민사소송

쟁점 6-4. 법정해제와의 구별개념

쟁점 6-3. 법정해제 (§543~553)

1. 법정해제권의 발생원인 (채무불이행 사유 + 기타)

가. 이행지체(§544본문)

1) 요건

① 이행지체

- 명문에는 없으나, 일반원칙에 따라 채무자 귀책사유 要

- ‘일부지체’는 일부만으로 목적달성 가능하면 그 부분만 일부해제 하고 불가능하면 전부해제 가능

② 최고

- 여기의 최고는 §387②(기한 없는 채무)의 이행청구와 같은 의미

- so 기한 없는 채무에서 이행지체의 요건으로 최고한 경우는 해제권 발생위해서 다시 최고할 필요 없음(多, 判)

a. 과다최고

- 과다 정도가 근소 or 잘못알고 최고 시는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효

- 과다 정도가 현저하고 그 금액 제공 X시 수령 않겠다는 최고는 부적법하므로 해제 不可

b. 과소최고

- 표시된 범위에서만 효력 인정

- 단, 과소의 정도가 아주 적어서 그 채무 전부 이행 최고임을 알 수 있으면 신의칙상 전액에 관하여 효력 발생

③ ‘상당한 기간’을 정한 최고

- 상당기간이 없거나 상당하지 않은 경우에도

- 최고가 무효가 되는 것이 아니라 상당기간 경과 후에 해제권 발생(判)

④ 상당기간 내 이행(이행제공) 없을 것

⑤ 상대방에게 동시이행의 항변권 있을 경우

- 이행지체에 빠뜨리기 위해서 자신의 채무이행을 제공하고 이행 청구하여야 / 단, 이행지체 유지 위해 계속적 제공은 필요 없고, 상대방이 최고기간 내에 이행할 것에 대비해 채무를 수령하고 자신의 채무 이행할 준비로 족함(일시적 이행제공설)

2) 효과 - ‘최고기간의 만료시’에 해제권 발생

나. 이행거절(§544단서)

- ‘신의성실의 원칙 상’ ‘이행기 전’이라도 ‘이행의 최고’ 및 ‘이행제공’ 없이 계약해제 or 채불손배 청구 可(判)

- 이행거절 의사표시는 해제권 행사 전 철회 可

다. 정기행위(§545)

- 절대적ㆍ상대적 정기행위 불문 / ‘이행의 최고’ 不要 /

- 절대적 정기행위는 이행불능이나,

- 상대적 정기행위는 해제권자 선택에 따라 이행불능이나 이행지체(추완적 이행) 주장 可

라. 이행불능(§546)

- 채무자의 귀책사유 要 / '이행제공' 및 '이행최고'를 요하지 않는다 /

- ‘일부불능’은 계약 목적 일부 달성 가능 시 전부해제는 못하고 그 부분만 일부 해제해야

마. 불완전이행 - 명문규정은 無 / 추완이 가능하면 추완 청구부터 하여야

바. 사정변경

1) 判 - 종래 계속적 보증계약에만 보증인에게 사정변경 해지권 인정

- 최근 일시적 계약에서도 사정변경으로 인한 해제 긍정하는 듯 한 판례 有 /구체적 사안에서 인정한 적 없음

2) 多 - 일반적으로 사정변경으로 인한 해제ㆍ해지권 인정

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2. 해제권의 행사

가. 행사 방법

- 해제권 발생해도 행사여부는 해제권자 자유 / 행사는 의사표시로 하되 상대방에게 도달 시 효력 발생

- 원칙적으로 의사표시에 조건ㆍ기한 X / 이행지체에서 자동해제조항은 유효(判)

나. 불가분성(§547, 수인이 있는 경우 / 임의규정)

1) 행사의 불가분성 - 해제의 의사표시는 전원으로부터 전원에 대하여 해야 / 순차적으로도 可

2) 소멸에 있어서의 불가분성 - 1인의 당사자에 대하여 해제권 소멸 시 다른 당사자 해제권도 소멸

다. 행사기간 - 형성권, 10년의 제척기간 / 계약상 채무가 소멸시효완성으로 소멸시 해제권도 소멸

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3. 해제의 효과 - 이행하지 않은 채무는 이행 不要, 기이행급부는 반환, 未전보 손해는 배상

가. 해제의 효과에 관한 학설

1) 직접효과설(多, 判)

- 채권관계는 모두 소급적 소멸

- 미이행채무는 이행의무 면하고, 기이행채무는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득 반환해야

- cf) 직접효과설이지만 보증인의 보증책임은 잔존.

2) 청산관계설 - 미이행채무는 장래를 향해 소멸, 존속채권관계는 원상회복을 위한 청산관계로 변형

3) 검토

- 청산관계설에 따르면 §548②와 §550을 설명 不可 / §548①단서(제3자 보호규정) /

- 청산관계설이 §549, §551 등 많은 규정을 주의적인 것이라고 보아 무의미하다고 하는 것은 부당

→ 직접효과설이 우리 민법체계와 더 부합하는 견해임

나. 계약의 ‘소급적’ 실효

1) 해방효 - 계약은 소급하여 효력 잃음 / 당사자는 계약의 구속으로부터 해방됨

2) 물권관계에 미치는 영향 - 해제권 행사 전 계약 이행으로 한 물권변동과 해제권 행사의 효과

가) 判例

- 민법은 물권행위의 독자성과 유인성 + §548①단서는 거래안정 위한 특별규정이므로,

- 계약 해제되면 계약이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 원상태로 복귀함 / 물권적효과설

나) 학설

① 채권적효과설(직접효과설 中)

- 물권행위의 무인성 인정하는 입장

- 해제는 물권행위에 영향 X, 물권행위와 그에 기초한 물권변동은 유효하게 존속함

② 물권적효과설(多, 직접효과설 中)

- 물권행위의 유인성 인정하는 입장 / 채권행위가 해제되면 일단 이전된 권리가 당연히 복귀

③ 청산관계설 - 해제에 의해 단지 이미 급부 받은 것의 반환의무만 생기므로 물권변동은 유효

다) 검토

- §548①단서 규정 취지가 해제의 소급효를 물권관계까지 인정하고 그로 인한 제3자 보호

다. 원상회복의무(§548①본문, ②)

1) 성질 - 직접효과설에 따르면 부당이득반환의무 / 단, 반환범위에 대해 §748의 특칙임

2) 범위

- ① 원물반환의 원칙 : 선ㆍ악 불문하고 급부 전부 + 이자까지

- ② 가액반환 : 원물반환 불가능 or 수령자에게 이익 X시, ‘급부당시의 가격’으로

- ③ 과실 및 사용이익의 반환 : §201~203은 적용되지 않고 매수인도 반환할 물건의 사용이익을 반환하여야(判)

라. 제3자의 보호(§548①단서) - 해제의 효과로 원상회복은 제3자의 권리를 해하지 못함

1) 제3자의 의의 및 범위

① 해제의사표시 전 - 선ㆍ악 불문

‘해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계’를 가지고 ‘등기ㆍ인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자’

② 해제의사표시 후 ~ 해제에 의한 말소등기 있기 이전에 이해관계를 갖게 된 자

- 거래 안전 위해 제3자의 범위 확대 / 단 ‘선의’의 제3자에 한함

2) 구체적 예

① 해당하는 경우

- 계약 목적물 취득자, 계약목적물에 대항력 有 임차권자

- 매수인의 채권자가 매매목적물을 가압류한 경우

② 해당하지 않는 경우

- 계약상의 채권을 양수한 자, 계약상의 채권 (가)압류한 채권자,

- 토지매도인이 매매계약 해제한 경우에 그 토지 위에 신축된 건물의 매수인

바. 손해배상청구(§551)

1) 손해배상의 성질 - 채무불이행을 원인으로 한 손해배상책임(多)

2) 손해배상의 범위

① 判例

- 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이나,

- 그 계약이 이행되리라고 딛고 채권자가 지출한 신뢰이익의 배상도 구할 수 있다고 함(선택청구 可)

- 단, 신뢰이익은 이행이익 범위 한도

② 학설 - 통설은 채무불이행 책임의 손해배상의 범위는 ‘이행이익’이므로 신뢰손해는 X

3) 손해배상의 산정 - ‘해제 당시’의 시가

4) 손해배상예정의 특약이 있는 경우 - 해제권 행사되어도 특약은 유효하므로 예정액으로 배상(多)

사. 동시이행(§549) - 원상회복(규정 상) 뿐 아니라 손해배상의무에 대해서도 동시이행관계 O(多, 判)

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4. 해제권의 소멸

가. 해제권 행사 전에 채무를 이행한 경우

나. 해제권의 포기 / 실효(실효의 원칙 상, 判) / 제척기간 완료(10년)

다. 상대방의 최고권 행사에 확답을 하지 않은 경우(§552)

라. 해제권자의 고의ㆍ과실로 계약목적물을 현저히 훼손 or 목적물 반환할 수 없게 된 경우(§553)

쟁점 6-2. 해약금에 의한 해제권의 행사 (§565)

1. 의의

- 계약 당시 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등 명목으로 교부시 당사자 간 다른 약정 없는 한,

- 당사자 일방이 이행 착수까지 교부자는 포기 or 수령자는 배액 상환하여 매매계약 해제하는 것

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2. ‘다른 약정의 존재’

가. 일반론 - §565① 상 법률 규정에 의해 해약권 생기나, 당사자 간 다른 약정으로 발생 저지가 가능하다.

나. ‘위약 시 계약금 몰수ㆍ배액상환의 약정’이 본조의 ‘다른 약정’에 해당하는 지 여부.

- 해당하지 않음

- 따라서, 이 경우 계약금은 ‘해약금’의 성질과 ‘위약금’의 성격을 동시에 가짐(判)

- 당사자 일방의 이행착수 전이라면 / 해약계약금의 효력을 주장하여 / 계약 해제가 가능하다.

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3. ‘당사자 일방의 이행의 착수’

가. 당사자 일방 - 계약의 (일부)이행에 착수한 자 + 상대방 모두 포함

나. 이행의 착수

- 단순히 이행의 준비를 하는 것 X → 이행에 필요한 전제행위를 하는 것 O(이행준비와 제공의 중간개념)

→ 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공까지 이르러야 X

다. 이행기 전의 이행 착수

- 당사자가 이행기 전에는 착수하지 않기로 하는 특약 등 ‘특별한 사정’이 없는 한

- ‘이행기 전’에도 이행의 착수가 가능하다.

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4. 해제의 방법(교부자는 계약금 포기, 수령자는 배액 상환)

(1) 교부자 - 해제권 행사하면 당연히 포기하는 것이 되어 별도로 포기의사 표시 不要

(2) 수령자 - 현실적으로 배액상환하거나 배액의 이행제공이 있어야만 해제 可

5. 해제의 효과

- 원상회복문제 발생 X / 법정해제권의 발생과 행사에 아무런 영향 無 / 따로 손배 可

쟁점 6-1. 계약금, 해약금, 위약금, 위약벌

1. 계약금

- 계약 체결에 있어 그 계약에 부수하여 당사자의 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타 유가물

- 요물계약, 매매의 종된 계약 / 계약금 수수는 매매와 동시에 이루어질 필요 없음

가. 해약금 추정(§565①)

- 계약금 교부는 다른 약정 없는 한 해약금으로 추정

나. 위약금으로서의 계약금

- 계약금이 위약금으로서의 성질을 인정받기 위해서는 당사자 간 별도의 위약금 특약 要

- 위약금약정 있어도 계약금이 해약금으로서의 성질 없어지는 것 아니고 두 성격 공존

2. 해약금

- 해제권의 유보를 위해 수수된 금액 / 계약금은 해약금으로 추정됨(§565①)

3. 위약금

- 채무자가 채무불이행한 경우(위약), 채권자에게 지급하기로 약정한 금액

- 손해배상의 예정 or 위약벌의 성격 가짐 / §398④에 의해 위약금은 손해배상의 예정으로 추정됨

4. 위약벌

- 채무자가 채무불이행한 경우(위약), 채권자의 손해발생유무와 관계없이 지급하기로 약정한 금액

- 채무자의 귀책사유로 인한 손해 있으면 별도 손배 청구 可 / §398② 유추적용 감액 不可

쟁점 5. 제3자를 위한 계약 (§539~542)

1. 의의

- 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 채권을 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약

- 변제를 위한 공탁, 타인을 위한 보험, 타인을 위한 신탁, 병존적 채무인수

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2. 성립요건

가. 요약자와 낙약자 간에 유효한 계약의 성립 (기본ㆍ보상관계)

1) 계약당사자는 요약자와 낙약자

2) 대가관계의 효력은 제3자를 위한 계약 및 기본계약의 성립 등에 영향 無

- 낙약자는 (대가관계의 항변으로) 수익자에 대항하지 못한다.

- 요약자도 (대가관계의 부존재나 효력 상실로） 채무 이행 거부하지 못한다.

3) 조건부 제3자를 위한 계약도 可 ex) 주택분양보증(2005다68783)

4) 다만, 대가관계 소멸 시 제3자가 수령한 급부는 법률상 원인 없어져

ー＞　요약자에게 부당이득 반환을 해야 한다.

나. 제3자의 수익약정

1) 요약자와 낙약자간의 계약의 내용으로 ‘제3자에게 직접적으로 채권을 취득시키려는 약정’ 要

다. 제3자의 존재(수익자의 특정)

- 계약 체결 당시가 아닌 ‘수익의 의사표시’를 할 때까지 제3자가 현존, 특정되면 됨 ex) 설립 중의 법인도 수익자 O

라. 제3자를 위한 계약의 목적

1) 수익자의 물권취득, 낙약자가 제3자에 대한 채권에 관해 채무면제(+청구권불행사합의)도 가능

2) 제3자에게 일정한 의무를 부담하게 하는 것도 가능? - 可(多, 判)

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3. 효과

가. 제3자의 지위

1) 수익의 의사표시 - 이행청구권을 갖기 위한 요건 / 명시, 묵시 불문

① 의사표시의 상대방 - 의사표시는 낙약자에

② 성질 - 형성권(제척기간 10년)

③ 최고권(§540)

- 낙약자의 이행이 오로지 제3자의 수익여부에 달려 있어 최고권 규정 있고, 기간 내에 확답 받지 못한 때는 제3자가 수익을 ‘거절’한 것으로 봄(§540)

2) 수익의 의사표시 후

① 요약자, 낙약자 등은 계약의 변경ㆍ소멸 불가

a. 제3자의 권리 변경ㆍ소멸시킬 수 있는 권리를 미리 유보 or 제3자의 동의가 있는 경우는 可

b. 하자있는 의사표시를 이유로 낙약자, 요약자가 계약자체를 취소하는 것은 可

c. 낙약자의 채무불이행을 이유로 요약자가 ‘법정해제권’을 행사하는 것은 可

② 계약이 무효ㆍ취소ㆍ해제된 경우 수익자는 제3자로서 보호받을 수 없음

3) 낙약자의 채무불이행시 수익자의 지위

- 채무불이행에 의한 손해배상청구권 및 해제권의 행사로 인한 손배청구권도 제3자에 귀속

- cf) 제3자는 계약당사자가 아니므로 취소ㆍ해제권은 X

나. 요약자의 지위

1) 제3자에 대해 이행할 것을 낙약자에 대해 청구 可 - 수익자의 수익의 의사 표시여부와 무관

2) 낙약자의 채무불이행시

① 수익자에게 손해배상 할 것 청구 可

② 해제권 有 - 행사 시 수익자의 동의 不要(判)

2) 제3자의 수익 거절시

- 쌍방에 책임 없는 후발적 불능이 되어 위험부담의 법리에 따라 낙약자는 반대급부권 상실

다. 낙약자의 지위

- 낙약자는 (제3자를 위한 계약의 쌍무계약 상 항변으로) 수익자에 대항 可

(§542, 동이항, 위험부담, 계약의 무효ㆍ취소 주장 可)

쟁점 4. 위험부담(§537, 538)

1. 의의

- ‘쌍무계약’상의 ‘대가위험부담’, 쌍무계약에 있어서 존속상의 견련성

- 유효하게 성립된 채권관계에 있어서 ‘채무자의 귀책사유 없이’ 급부가 ‘후발적으로 불능’이 된 경우,

- 이에 따른 불이익을 누구에게 귀속시킬 것인가의 문제 / 민법은 ‘채무자 위험부담주의 원칙’을 취함

2. 위험이전의 시점 - ‘채무자의 이행이 이루어진 후’라면 위험이 채권자에게 이전됨

가. 부동산

- 부동산의 경우 등기이전의무가 중요하기는 하나,

- 인도 의무 또한 부동산 매매의 본질적인 의무이므로

- 매수인의 매매대금지급과 동이항 관계에 있는 것은 인도+등기이전의무임.

- so ‘인도’가 있거나(or) ‘소유권이전등기’가 있으면 이행이 있고, 대가위험은 채권자에게 이전(多)

나. 동산 - 목적물 ‘인도시’에 위험이 이전 / ‘소유권유보부매매’에서 소유권이 未이전시도 마찬가지(多)

3. 채무자위험부담주의(§537)

가. 요건 - 쌍무계약에서 일방의 채무의 후발적 불능 + 불능에 양당사자의 귀책사유가 없을 것

나. 효과

- 대가위험은 채무자가 부담, 즉 채무자의 반대급부청구권이 소멸

- 이미 이행한 상대방의 반대급부는 ‘부당이득’으로 반환하여야

다. 일부불능

- 급부가 일부불능이 된 경우 명문규정은 없으나,

- 불능이 된 부분에 비례하여 반대급부채권(대가)이 감액된다고 해석하는 것이 통설

라. 대상청구권과의 관계

- 채무자의 귀책사유 없이 이행불능 된 경우도 대상청구권을 인정됨

- 대상청구권 행사 시 자신의 반대급부를 이행해야 하므로 위험부담의 문제는 생기지 않음

4. 채권자위험부담주의(§538)

가. 요건

1) 채권자의 귀책사유로 급부가 불능(§538①전단)

2) 채권자의 수령지체 중 양당사자의 귀책사유 없이 급부가 불능(§538①후단)

나. 효과

1) 대가위험의 이전 - 대가위험이 채권자에게 이전 / 채무자는 반대급부 청구 可

2) 채무자의 이익 상환의무(§538②)

- 채무자는 자신의 채무를 면함으로써 얻은 이익을 채권자에게 상환하여야

- 소극적으로 지출하지 않게 된 비용도 이익 / 채무를 면한 것과 상당인과관계 要

쟁점 3. 동시이행의 항변권 (§536)

1. 의의

- 쌍무계약의 당사자 일방은 그 상대방이 채무의 이행을 제공할 때까지 자기채무 이행을 거절할 수 있는 권리

- 쌍무계약에서 생기는 대립하는 채무 간에 이행상의 견련관계를 인정하는 제도

2. 성립요건

- 하나의 쌍무계약에서 발생한 대립하는 채무 존재 / 상대방의 채무가 변제기에 있을 것

3. 발생 시기

가. 원용시설(多)

- 상대방의 청구에 대하여 동이항을 원용할 때에 비로소 발생

- 항변권은 항변권자가 이를 원용하지 않으면 현실화되지 않음

나. 이행기설

- 양 채무의 이행기로부터 발생하여 상대방의 채무이행 또는 이행제공시까지 존속

- 동시이행의 항변권, 이행거절 권능, 이행지체의 저지효를 각각 별개의 것으로 파악하는 것은 이론적 모순임

4. 효력

가. 이행거절권능 - 주장 要, 변론주의 적용

나. 상환이행판결(유치권 항변한 경우와 동일)

다. 항변권 존재의 효과 - 주장 不要(직권조사사항)

1) 이행지체 책임의 면제(저지효)

2) 상계의 금지(§492① 단서)

5. ‘일시적 이행제공’과 동시이행항변권 주장 가부

가. 문제점

- 수령지체에 빠져있는 중, 상대방이 이행제공 없이 다시 이행청구 한 경우

- 동시이행항변권을 주장할 수 있는지?

나. 학설

1) 긍정설(多, 判)

- 일방이 한 번의 현실제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠뜨렸다고 해도,

- 그 이행의 제공이 계속 되지 않는 때에는 과거의 이행제공이 있다는 사실만으로

- 상대방이 가진 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아님

2) 부정설

- 동시이행항변권은 정당한 이유 없이 자기가 먼저 이행을 강요당하는 불공평을 막는 데 목적이 있는 제도

- 적법제공한 상대방에 이행을 강요하는 것은 불공평

쟁점 2. 계약체결상의 과실 책임 (§535)

1. 의의

- 계약체결을 위한 준비단계 또는 계약의 성립 과정에서

- 당사자의 일방이 그에게 책임 있는 사유로 상대방에게 손해를 끼친 경우에 이를 배상할 책임

2. 계약체결상 과실책임의 법적 성질

가. 判例

- §535 이외의 계약체결상 과실 책임 인정하지 않고,

① 계약의 성립이 좌절된 경우 ② 계약이 무효가 된 경우 ③ 계약교섭이 부당하게 파기된 경우

→ §750에 의해 해결(불법행위책임설)

나. 학설

1) 불법행위책임설

- 불법행위규정으로 규율하면 충분

2) 계약책임설(종래 多)

- 계약상의 의무는 신의칙상 부수적 의무를 포함,

- 이러한 부수적 의무는 계약체결을 위한 준비단계 또는 계약의 성립과정에도 존재

- 신의칙상의 부수적 의무위반에 대한 책임이 계약체결상 과실책임이므로, 이를 계약책임으로 이론 구성하여야

3) 법정책임설

- 계약체결상의 과실책임은 계약체결의 前단계에서 문제되므로 계약책임이 아니고,

- 법률행위를 목적으로 하는 사회접촉에 기한 행위의무 위반의 효과이므로 불법행위 책임도 아님

→ 이는 계약책임과 유사한 독자적 책임으로 실정법적 근거는 §535 유추적용을 통해 설명

다. 검토(불법행위책임설)

- ① 계약교섭이 중간에 파기된 경우 계약이 성립했다고 볼 수가 없어 본래적 의미의 계약책임 물을 수 없고,

- ② 우리 민법의 해석으로는 계약과 관련 없는 자들 사이에서 뿐 아니라 계약관계 또는 계약 교섭단계에 있는

자 사이에서도 불법행위 책임이 성립할 수 있기 때문에 불법행위책임과 구별하는 독자성을 인정할 필요 없음

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3. 계약체결상 과실책임의 유형

가. 준비단계에 있어서의 체약상 과실

- 계약 외적 법익인 상대방의 생명ㆍ신체ㆍ재산에 대한 보호의무 위반 / 계약교섭의 부당한 파기

1) 계약외적 법익 (생명ㆍ신체ㆍ재산)에 대한 보호의무 위반(침해)의 경우

① 계약책임설 - 신의칙상 보호의무 근거로 채무불이행 책임을 인정(§535 유추적용)

② 불법행위책임설 - 불법행위책임으로 구성

③ 법정책임설

- 일반적으로 계약외적 법익의 문제는 불법행위책임의 영역으로 보는데 §535 유추적용하는 견해도 있음

2) 계약교섭의 결렬에 대한 책임(계약교섭의 부당파기)

- 교섭단계에 있어서 상대방이 계약체결을 신뢰할 만한 합리적인 사정 有 면

- 상대방의 신뢰를 부당하게 배반하지 않을 책임이 ○ → 신뢰이익배상책임 여부

① 判例 - 불법행위책임으로 명시

② 학설 - 1)과 동일(계약책임 vs 불법행위책임 vs 법정책임)

나. 계약이 무효ㆍ취소된 경우의 체약상과실 책임

1) 원시적 불능의 경우 - §535

2) 착오취소의 경우 - 명문규정은 없으나 긍정하는 견해도 유력

3) 무능력 취소의 경우 - 무능력제도의 취지에 비추어 부정(多)

4) 강행법규 위반으로 무효가 된 때

- 고의ㆍ과실로 계약을 체결한 자는 손해배상 해야 한다는 견해

- vs 강행법규를 위반하여 체결된 계약의 경우 상대방의 신뢰를 보호할 필요 없다고 보는 것이

- 입법취지에 부합하고,

- 상대방 이익 보호 필요 있을 시는 불법행위 구성하는 경우에 한해 손배책임 인정해야

다. 계약이 유효한 경우(고지의무나 설명의무를 다하지 아니하여 손해가 발생한 경우)

- 설명의무 위반이 계약체결 전 있는 경우 체약상과실책임 긍정하여 계약책임을 묻는 견해

- vs 계약과 일체를 이루는 것으로 계약이 유효하게 성립한 경우에

- 채무불이행(특히, 불완전이행)의 문제가 발생할 뿐이라는 견해

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4. 성립요건(§535)

가. 외견상 계약의 체결행위가 있었을 것

나. 계약이 원시적 불능으로 무효일 것 - 원시적ㆍ객관적 전부 불능

다. 배상자 - 계약 체결 시 원시적 불능에 악의 또는 과실이 있을 것

다. 배상청구권자 - 손해를 입고 + 계약 체결 시 배상청구권자은 선의ㆍ무과실일 것

5. 계약체결 상 과실 책임의 효과 - 손해배상(신뢰이익에 한하고 이행이익을 넘지 못한다)

가. 손해배상의 범위

1) 신뢰이익의 의의(계약교섭 파기 사례)

- 계약교섭을 파기함으로써 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해로서

- 계약이 유효하게 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해

2) 신뢰이익 부정례

① 아직 계약체결이 확고한 신뢰가 부여되기 이전 상태에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이 좌절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용, 예컨대 경쟁입찰에 참가하기 위하여 지출한 제안서, 견적서 작성비용 등은 여기에 포함 X

② 이행을 위하여 지출한 비용 - 원래는 상당인과관계 있는 손해가 아님 / 단, 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고, 바로 이와 같은 이행에 들인 비용의 지급에 관하여 이미 계약교섭이 진행되고 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 상당의 손해가 상당인과관계 있는 손해에 해당(2002다32301)

나. 정신적 고통

- 계약교섭의 파기로 인한 불법행위가 인격적 법익 침해하여, 상대방에게 정신적 고통 초래가 인정되는 경우

- 정신적 고통에 대한 손해에 대하여 별도로 배상 청구 可(2001다53059)

쟁점 1. 약관

1. 의의

- 계약의 일방당사자가 특정 종류의 계약을 불특정 다수의 상대방과 계속 반복하여 체결할 것을 예정하고

이에 대비하여 미리 작성하여 둔 계약조항을 말한다.

2. 구속력의 근거

(1) 규범설 - 약관의 준비 만에 의해 법률처럼 적용. 통지여부, 내용의 정당성 등 불문

(2) 계약설(多, 判) - 당사자의 합의(고객의 동의 要)에 의해 약관이 계약내용으로 편입된 것

3. 명시ㆍ설명의무

(1) 의의

- 계약을 체결 시 사업자는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상된 방법으로 명시하고

약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명 要(약규법§3)

(2) 대상 및 위반의 효과

- 대상은 약관의 중요한 사항

- 의무 위반하여 계약 체결 시 사업자가 당해 약관을 계약의 내용으로 주장 不可(약규법§3③)

- 단, 고객은 약관의 효력을 승인 or 거부 可 / 대리인에게 약관 설명 可

(3) 명시ㆍ설명의 방법

- 명시ㆍ설명의 대상이 되는 조항에 관하여

- 사업자는 고객의 주의를 환기하고 고객의 요청이 있으면 내용을 설명해야

- cf) 청약 유인하는 안내문에 기재된 것만으로는 명시ㆍ설명 X

4. 약관의 해석원칙

(1) 객관적, 통일적 해석원칙 - 평균적 고객의 이해가능성 기준으로(약규법§5①)

(2) 작성자 불이익의 원칙 - 내용이 명백하지 못할 때는 고객에게 유리, 작성자에게 불리하게 제한해석 / 특히 고객에게 불리한 조항은 축소해석(약규법§5②)

(3) 개별약정 우선의 원칙 - 약관조항과 다른 당사자 합의 있으면 그 합의가 우선(약규법§4)

5. 약관의 통제

(1) 일반적 통제

- 약관작성자는 반드시 계약상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관 작성(判)

- 신의칙에 반하여 공정 잃은 약관은 무효(약규법§6①) ex)기습조항

(2) 개별적 통제 - 각 조항은 무효

1) 면책조항의 금지(§7)

2) 손해배상액의 예정에 대한 통제(§8) - 과중한 지연손해금 등의 손배 의무 부담시키는 조항

3) 계약의 해제, 해지에 대한 통제(§9) - 해제, 해지권 배제ㆍ제한 조항

4) 채무의 이행과 관련된 통제(§10) - 급부의 내용을 일방적으로 결정, 변경하는 권한 부여 조항

5) 고객의 권리보호를 위한 통제(§11) - 고객의 항변권, 상계권 등 배제 제한 조항

6) 의사표시의 의제에 대한 통제(§12) - 일정한 (부)작위이 있으면 의사표시 의제하는 조항

7) 대리인의 책임가중에 대한 통제(§13) - 고객이 의무 불이행시 대리인에게 책임 지우는 조항

8) 제소와 관련된 통제 - 소제기금지조항