쟁점 4. 위탁매매업 (상법 제101조~113조)

쟁점 4. 위탁매매업 (상법 제101조~113조)   1. 의의(101조) - 자기명의로써, 타인(위탁자)의 계산으로, 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자 - 주선행위의 일종(46조 12호)인 위탁매매의 인수를 영업으로 하는 당연상인(4조) - ‘어떠한 계약이 일반 매매인지 위탁매매(명의와 계산이 분리)인지는 계약의 명칭ㆍ형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단한다.(判)’   2. 의무 - 기본적으로 선관주의 의무(민법 제681조)가 있다. 가. 통지ㆍ계산서제출 의무(104조) - 위탁 매매 시 지체 없이 계약의 내용과 상대방의 주소, 성명의 통지를 발송하고 - 계산서를 제출하여야 한다.   나. 이행담보책임(개입의무, 105조) 1) 의의 - 위탁자를 위한 매매에 관하여 상대방이 채무 불이행 시, - 위탁매매인은 스스로 이행할 책임이 있다. 2) 취지 - 위탁매매인은 선관주의의무 다하면 원칙상 상대방 채무불이행에 책임질 이유 없으나, - 이 경우 채불손배는 위탁자에게 귀속되는 반면 - 위탁자는 상대방에 아무런 권리도 없어 위탁자 보호할 필요가 있다. 3) 성질 - 위탁자 보호 위해 특별히 위탁매매인에게 법정책임으로 부과한 것이다. - 무과실 책임이다.   4) 요건 - ① 상대방이 채무를 이행하지 않을 것, - ② 그 채무의 급부가 대체이행이 가능할 것, - ③ 위탁자와 위탁매매인 사이에 이행담보책임을 배제하는 다른 약정이나 관습이 없을 것   5) 내용 - ① 위탁매매인의 책임은 상대방이 부담하는 채무와 그 내용이 동일(상대방이 일정한 항변권 있으면 위탁매매인도 위탁자에 이로써 대항 可), - ② 위탁매매인의 영업상 책임이므로 상대방 채무의 시효기간과는 별도로 5년(상사시효, §64)에 걸림, - ③ 위탁매매인은 최고ㆍ검색의 항변권 無(보충성 無)   다. 지정가액준수의무(106조) - 사시 기출. 1) 의의 - 위탁자가 지정한 가액이 있는 경우, 위탁매매인은 그 가액을 준수하여야 한다.   2) 위반의 효과 - 위반시 위탁자는 그 매매를 자기의 계산으로 하는 것을 부인할 수 있다. ① 위탁매매인과 상대방 사이의 매매계약은 유효, ② 위탁매매인이 거래의 경제적 효과를 위탁자에게 귀속할 수 없다. ③ 매매계약의 체결에 대한 보수 청구 할 수 없다. ④ 위탁자는 위탁매매인이 지정가액 不준수로 발생한 손배 청구가 가능하다.   3) 차손부담 - 지정가액보다 염가로 매도하거나 고가 매수하여 손실 발생한 경우에도, - 위탁매매인이 그 차액의 손실을 부담하면 그 매매은 위탁자에 대해 효력이 있다. - 위탁자에 대한 보수청구도 가능하다.   4) 차익귀속 - 지정가액보다 고가로 매도하거나 염가로 매수하여 차익 발생하면, - 그 차액은 위탁자의 이익이다.   라. 하자통지ㆍ처분 의무(108조) - 위탁매매인이 위탁매매 목적물을 인도 받은 후 - ‘그 물건의 훼손 또는 하자를 발견하거나 그 물건이 부패할 염려가 있거나 가격이 하락할 것이라는 상황을 안 때’에는 - 지체 없이 위탁자에게 그 통지를 발송하여야 한다. - 이 경우 위탁자의 지시를 받을 수 없거나 그 지시가 지연되는 때는 - 위탁매매인은 위탁자를 위하여 적당한 처분(목적물 공탁ㆍ전매ㆍ경매 등)을 - 하여야 한다.(법문상은 ‘할 수 있다’지만 의무)   3. 권리 가. 보수청구권(61조) - 위탁매매인도 상인이므로 위탁자를 위하여 매매를 한 때에는 이에 대해 보수 청구 可   나. 개입권(107조) 1) 의의 - 위탁매매인이 거래소 시세 있는 물건의 매매 위탁받은 때, 직접 그 매도인이나 매수인 되는 것 / 형성권의 일종 / 실질상의 이득 뿐 아니라 거래의 법률효과까지 취득하는 ‘전면적ㆍ외부적 개입권’ 2) 요건 - ① 거래소의 시세 있는 물건과 ‘유가증권(개정되어 추가, 일정 유가증권은 특별법상 여전히 금지됨)’을 위탁한 경우(매매대가의 적정성 또는 매매의 공정성 기하려는 취지), ② 개입 금지 특약이 법률 없어야(증권거래법은 증권회사가 고객으로부터 증권 매매 위탁받은 경우 개입권 행사 금지), ③ 위탁매매인이 위탁받은 매매를 실행하지 않은 상태 3) 효과 - 개입권 행사 시 매매는 완결되어 위탁매매인은 위탁자에 대한 매매의 상대방이 됨 / 매매대가는 거래소의 시세에 의함(§107①후단) / 위탁매매인은 위탁매매인으로서의 보수 청구도 可(§107②) 다. 공탁ㆍ경매권(109조) - 위탁매매인이 매수의 위탁을 받아 물건을 매수하였음에도 위탁자가 물건의 수령을 거부하거나 이를 수령할 수 없는 때 위탁매매인은 §67에 따라 물건 공탁 or 경매 可 라. 특별상사유치권(111조) - 위탁매매로 인한 채권이 변제기에 있는 때 - 그 변제를 받을 때까지 위탁자를 위하여 점유하는 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. - 대리상의 특별상사유치권 준용한다.(91조) - 그러나 위탁매매인에게 매매를 위탁하는 자는 상인임을 요하지 않는다는 점에 차이 有 마. 비용상환청구권(112조) - 위탁매매인이 위탁자를 위하여 매매를 함에 있어 비용이 필요 or 지출 시     4. 위탁물의 귀속(103조) 가. 의의 - ‘위탁매매인이 위탁자로부터 받은 - 물건ㆍ유가증권이나 위탁매매로 인하여 취득한 물건ㆍ유가증권 또는 채권’은 - ‘위탁자와 위탁매매인, 위탁매매인의 채권자 간의 관계’에서 - 이를 ‘위탁자’의 소유ㆍ채권으로 본다.   나. 취지 - 민법의 일반원칙에 의하면 위 물건 등은 위탁자에 이전 및 양도 절차가 필요하지만 - 103조는 민법의 원칙보다 - 경제의 실질을 중시하여 이를 위탁자의 소유ㆍ채권으로 보아 위탁자를 보호한다.   다. 채권자의 범위 - 위탁매매인의 채권자 O cf) 위탁매매인과 매매계약을 체결한 상대방, 위탁자의 채권자(위탁자의 채권자는 위탁자가 위탁매매인에게 가지는 채권을 압류하면 되므로)는 해당x.   라. 효과 1) 채권자가 103조의 물건, 유가증권, 채권 압류 시 위탁자는 ‘제3자이의의 소’를 제기할 수 있다. 2) 위탁매매인이 파산한 때에는 위탁자는 본조의 물건 등에 대해 ‘환취권’, - 위탁매매의 반대급부로 위탁매매인이 취득한 물건 등에 대해서는 ‘대체적 환취권’ 행사가능(判)     5. 매수위탁자가 상인인 경우의 특칙(110조) - 상법 제68조~71조 준용   6. 준위탁매매업(113조) - 주선업 (cf) 매매-위탁매매인, 물건운송-운송주선인) - 자기명의로 타인계산으로 매매 아닌 행위를 영업으로 하는 자 중 운송주선인을 제외한 자 - 준위탁매매인도 상인(상법 제46조 12호) - 위탁매매업에 관한 규정을 준용함 - 단, 개입권, 위탁물에 대한 통지ㆍ처분의무, 위탁매매인의 매수물 공탁ㆍ경매권, 매수위탁자가 상인인 경우의 상사매매규정 준용하지 않는다.

쟁점 4. 위탁매매업 (상법 제101조~113조)