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쟁점 3. 저당권이 침해된 경우의 법률관계(저당권자의 구제수단)
1. 저당권에 기한 물권적 청구권
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- 민법 제370조에 의하여 §214를 준용하여 방해제거 청구권과 방해예방 청구권은 가능하다.
- §213 준용 규정이 아니므로 반환청구는 할 수 없다. (∵ 저당권은 ‘점유’할 권리가 없기 때문에) |
2. 불법행위로 인한 손해배상청구권(민법 제750조)
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가. 저당권의 경우 불법행위 요건 중 ‘손해의 발생’이 문제되는데,
- 그 이유는 저당물이 침해되었어도
-“잔존저당물의 가액 > 피담보채권액”인 경우는 손해가 없기 때문에 주의해야 한다. 나. 손해배상의 청구 시기
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- 경매결과로 손해액 현실화될 필요 要하다는 견해가 있지만,
- 변제기 이후이면 저당권의 실행 이전에도 손해액의 산정이 불가능하지 않으므로
- 경매 전이라도 불법행위 후 바로 손해청구 가능하다.(多, 判) |
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3. 담보물보충청구권(민법 제362조)
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- “저당권설정자(즉, 채무자와 물상보증인(多))”의 유책사유로 저당물의 가액이 현저히 감소한 경우
- ‘① 원상회복 or ② 상당한 담보를 제공’ 청구할 수 있다. |
4. 즉시변제청구권(민법 제388조)
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- “채무자”가 담보를 손상, 감소 또는 멸실한 때는 기한의 이익을 주장하지 못한다고 규정하고 있다.
(기한이익의 상실)
- 따라서 저당권자는 피담보채무 즉시변제 청구가 가능하다.
- 그러나, 기한이익을 상실한다고 해서 그 것이 바로 기한이 도래하는 것을 의미하는 것은 아니다. |
5. 각 구제수단간의 관계
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가. 담보물보충청구권을 행사시는
손배청구나 즉시변제청구권은 행사할 수 없다. (저당권 존속하므로)
나. 손해배상청구권은 즉시변제청구권과 함께 행사할 수 있다. (이 경우 저당권은 소멸) |
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쟁점 4. 저당권의 효력범위
1. 부합물(민법 제358조)
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- 저당권 설정 전ㆍ후를 불문한다.
- 다른 약정하거나
- 법률 규정(지상권자, 전세권자, 임차인이 그들의 권원에 의하여 부속시킨 물건에는 저당권 효력 X)
- 이 있는 경우는 효력 미치지 않는다. |
2. 종물
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- 민법 제 100②에 의하여 주물의 처분에 종물이 따르므로,
- 저당권설정등기만 있으면 당연히 저당목적물이 된다.
- 종물이 된 시기도 저당권 설정 전ㆍ후를 불문한다.
- 종된 권리에도 적용한다.(등기 없이도) |
3. 과실(민법 제359조)
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- 원칙적으로 미치지 않으나
- 저당부동산에 대한 압류 후에는 효력이 미친다. |
4. 물상대위(민법 제370조, 342조)
- 압류한 경우 가치 변형물에도 저당권의 효력이 미친다.
5. 저당권의 추급효
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가. 의의
- 저당물로부터 부합 or 종물을 분리, 반출시
- 분리, 반출된 물건에 저당권효력이 미치는 지 여부. 나. 법리
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1) 공시원칙설(多, 判)
- 목적부동산과 결합하여 공시작용이 미치는 한도에서
- a. 반출되기 전에는 방해제거나 예방 청구가 가능하다.
- b. 반출된 후에는 저당권 효력이 없다. |
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쟁점 5. 저당물의 제3취득자의 지위
1. 저당권 실행 전
가. 제3취득자의 변제(민법 제364조)
1) 문제점
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- 제3자의 변제(민법 제469조)에 의하여 제3취득자는 이해관계 있는 자이므로
채무자(저당권 설정자)의 의사에 반하여도 변제가 가능하다.
- 또한 민법 제364조에 의하여도
담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 권리를 주는 바,
- §469조가 있음에도 §364를 두고 있는 이유가 무엇인지 문제된다. |
2) 실익의 검토
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- §469에 의하면 제3취득자는 변제 시 '피담보채무의 모든 채무'를 변제하여야 하나
- §364에 의할 경우 §360에 의하여 ‘지연이자가 1년분’으로
피담보채무의 범위가 줄어드는 실익이 있다. |
3) 변제기 도래 전의 변제가 가능한지 여부
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- 判例는 변제기 전의 변제를 인정하지 않는다.
- 그 이유는 문리해석상 제3취득자만 그렇게 해석할 이유가 없기 때문이다.
- 변제기 전 변제 허용 시 저당권의 투자기능 해할 수도 있기 때문이다. |
4) 요건
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- 제3취득자가
- 피담보채무를 변제하고,
- 피담보채무의 변제기 도래해야 하며
- 제3취득자의 채무인수가 없을 것을 요한다. |
5) 변제의 효과
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① 저당권의 소멸
- 저당권자에게 소멸 청구가 가능하다.
- 저당권은 §191의 혼동으로 보통은 소멸한다.
② §481에 의하여 변제자의 법정대위(채권자를 당연히 대위)
- 저당권자를 대위하고
- 구상권이 인정된다. |
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나. 소멸시효 경과 |
2. 저당권 실행 후
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가. 담보책임(민법 제576조)
- 저당권의 행사로 인하여 부동산 소유권 취득 불가 or 소유권 상실시
나. 채무불이행 책임
- ‘저당권을 말소시켜 주기로 합의한 날을 경과 시’ 채무불이행 발생
- 저당권의 실행으로 소유권이 상실될 때까지 기다려야 하는 것 아님
다. 불법행위 책임
- 고의, 과실(유책사유) 등 요건 있어야
라. 제3취득자의 비용상환청구권(민법 제367조)
- 비용을 우선 상환 받을 수 있음
마. 경매인이 될 수 있는 권리(민법 제363조 ②항)
- 저당권 실행하는 경매에 참가하여 경매인이 된다. - 단, 채무자는
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사례) 근저당물의 제3취득자의 지위의 특이성
- 근저당권(§357)의 경우 근저당권이 소멸되기 위해서는 근저당권이 확정되어야 하므로,
- 제3취득자가 변제로서 근저당권을 취득하기 위해서는(§481) 근저당권의 확정이 필요함 | 경매인이 될 수 없다. |
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쟁점 3. 저당권이 침해된 경우의 법률관계(저당권자의 구제수단)
쟁점 4. 저당권의 효력범위
쟁점 5. 저당물의 제3취득자의 지위