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쟁점 5. (근)저당권 말소 청구(가등기 말소청구도 이에 준함)
I. (근)저당권 말소 청구의 청구취지
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1. 원인무효(위조 등)에 의한 말소청구
- 피고는 / 원고에게 / 별지 목록 기재 부동산에 관하여 / 대구지방법원 동대구등기소 1982. 11. 04. 접수 / 제1234로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 /이행하라.
2. 후발적 실효사유(변제, 해지 등)에 의한 말소청구
- 피고는 / 원고에게 / 별지 목록 기재 부동산에 관하여 / 대구지방법원 동대구등기소 1982. 11. 04. 접수 / 제1234호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 / 2009. 2. 1. 해지를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라. |
II. (근)저당권 말소 청구의 청구원인
❶ 원고 ‘소유’인 사실
❷ 피고 명의의 등기가 마친 사실
❸ 등기원인서류 위조, 등기원인의 무효·취소·해제 [원인무효형]
❸ 피담보채무가 변제된 사실 또는 피담보채무가 없는 상황에서 근저당권이 해지된 사실[후발적 실효형]
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- 후발적 실효에 의한 말소 청구는 청구취지에 말소등기의 원인(변제, 해지)이 기재 되어야 하나 선이행이나 동시이행으로 말소청구하는 경우 원인을 기재하지 못한다.
- 피담보채권이 이전·전부 됨에 따라 저당권도 이전되어 ‘부기등기’가 마쳐진 경우,
피고는 “양수인”만을 상대로 ‘부기등기’가 아닌 “설정등기”의 말소를 청구하여야 하고l ‘양도인’은 피고적격이 없다. |
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- 변제를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소청구
❶ 원·피고 사이에 근저당권 설정계약이 체결된 사실,
❷ 그에 기하여 근저당권 설정등기가 경료된 사실,
❸ 근저당권의 피담보채무가 확정된 사실,
❹ 그 피담보채무가 변제된 사실 등이다. |
III. (근)저당권 말소 청구에 대한 항변
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1. 등기유용 합의( 그 이전에 등기부상 이해관계를 맺은 제3자에 대하여 대항X)
2. (원인무효형)실체관계에 부합하다는 항변
3. (후발적실효형)변제액이 피담보채무원리금 전액에 미달한다는 주장 |
IV. (근)저당권 말소 청구의 판결 주문 |
쟁점 5. (근)저당권 말소 청구(가등기 말소청구도 이에 준함)