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쟁점 4. 주관적 예비적 선택적 병합 (민사소송법 제70조)
- 예를 들어 매도인이 1차로 매수인에게 대금지급 청구, 2차로 대리인에게 무권대리인책임 묻는 경우.
1. 의의와 종류
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가. 의의
- 법률상 양립할 수 없는 경우, 민소법 제67~69조를 준용한다.
나. 종류
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① 주관적ㆍ예비적 병합
- 공동소송인들 사이에 각 청구 양립 不可 + 청구들 사이 ‘순위 有’,
② 주관적ㆍ선택적 병합
- 공동소송인들 사이에 각 청구 양립 不可 + 청구들 사이 ‘순위 無’ |
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2. 주관적 예비적 선택적 병합 (민사소송법 제70조)의 요건
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가. 양 원고의 청구 or 양 피고에 대한 청구가 ‘법률상 양립불가능
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- 동일 사실관계에 대한 법률적 평가를 달리 or 택일적 사실인정에 의해
- 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고
- 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대 결과가 되는 경우
- 단, 투망식 소송 우려로 인해 ‘사실상 양립불가능’은 해당하지 않는다. |
나. 공동소송의 주관적 요건(민소법제65조) + 객관적요건(민소법 제253조) |
3. 주관적 예비적 선택적 병합 (민사소송법 제70조)의 심판방식
- 민소법 제67조~69조 준용(필공)
- 그러나 ‘청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하는 단독’으로 가능하다.(민소법 제70조 ①항단서)
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가. 소송자료의 통일(§67①)
- 유리한 행위는 전원에 효력이 있다.
- 불리한 행위는 전원이 함께 하지 않으면 효력이 없다.
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1) 1인(예비적 피고)의 인낙
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- 예비적 피고가 청구를 인낙한 경우도 유효한지?
- 아니면 주위적 피고에 대한 청구 먼저 심리하여
그에 대한 청구 인용 시는 인낙에도 불구 예비적 피고에 대한 청구를 기각할지?
● 법리
- 처분권주의에 의해 1차 피고의 인낙은 효력 있으나
- 2차 피고의 인낙은 1차 피고에 대한 원고의 청구가 기각되는 경우에만 인낙의 효력이 있다. |
2) 1인의 자백 (명문 규정 없음)
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● 법리
- 주위피고 자백 시는 예비 피고에 대하여 기각하고,
- 예비피고 자백 시는 주위 피고가 부인하여
원고가 주위피고에게 패소 시만 예비피고에 승소판결한다. |
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나. 소송 진행의 통일
- 1인에 대해 생긴 중단 사유는 모두에게 효력 미친다.(민소법 제67조 ①항)
- 변론을 분리할 수 없다.
다. 재판의 통일
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- 일부판결을 할 수 없다.
- 모든 공동소송인에 관한 청구에 대해 판결하여야 한다.(민사소송법 제70조 ②항)
- 따라서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결 시 이는 일종의 ‘판단누락’이다.
- 그러므로 상소 제기가 가능하다. |
라. 상소
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- 상소기간은 개별적 진행하나 공동소송인 전원에 대해 상소기간 만료되기 까지는 판결확정이 않는다.
- 1인의 상소로 인한 상소의 주관적 불가분 원칙 적용된다.
- 합일확정의 원칙 상 이익변경금지원칙의 배제된다. |
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5. 추가적 공동소송 (주관적 추가적 병합)
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가. 종류
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① ‘제3자 자신’이 추가
- 공소참(§83), 참가승계(§81)
② ‘당사자’가 추가
- 필공추가(§68), 인수승계(§82) |
나. (명문 규정 없을 시) 인정여부
- 결론 : 부정설(判)
- 근거 : 소송절차 불안정, 소송지연, 필요 시 입법화된 필공추가(§68)로 해결해야 한다.
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쟁점 4. 주관적 예비적 선택적 병합 (민사소송법 제70조)