나홀로 민사소송

- 1개의 소송절차에 여러 사람의 원고 또는 피고가 관여하는 소송형태를 주관적 병합, 즉 공동소송이라 한다.

- 필수적 공동소송이란 합일확정을 필수적으로 요하여 실체법상 관리처분권이 공동귀속하는 경우를 말한다.

- 필수적 공동소송은 소송공동이 법률상 강제되는 고유필수적 공동소송과

-법률로 강제 되지 않으나 합일 확정의 필요가 있는 경우 유사필수적 공동소송으로 나뉜다.

- 통상 공동소송이란 공동소송인 사이에 합일확정이 필수적이 아닌 공동 소송의 형태를 말한다.

● 판례

- 점유는 물건을 사실상 지배하는 객관적 관계이며,

- 공동점유는 수인이 하나의 물건을 공동으로 사실상 지배하는 관계이므로,

- 공동점유자 각자는 그 점유물의 일부분씩 만을 반환 할 수는 없고,

- 그 점유물 전부에 대하여 반환하여야 함은 물론이나

- 그 점유물의 인도를 청구하는 경우 그 공동점유자 각자에 대하여 인도를 청구하면 족하고,

- 반드시 전원을 상대로 청구하는 것이 법률상 요건은 아니다.

● 부진정연대채무

- 판례는 부진정연대채무 관계는 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로

- 따라서 민소 67조가 준용되지 않아 통상공동소송에 해당한다고 한다.

1) 권리ㆍ의무 공통(§65 전문 전단)

- 합유ㆍ공유 / 연대 / 불가분

2) 권리ㆍ의무 발생원인 공통(§65 전문 후단)

- ① 사실상 같은 원인으로 발생(예로 동일 사고 피해자들이 손배 청구),

- ② 법률상 같은 원인으로 발생(예로 주채무자와 보증인을 공동피고)

3) 권리ㆍ의무 발생원인 동종(§65 후문)

ex) 여러 종류의 매매로 물건 매수한 여러 매수인에 대금지급 청구

※ 1), 2)의 경우(§65 전문) - 관련재판적 인정, 선정당사자 선정 可, 통공독립의 원칙 수정 논의 有

- 통상공동소송에서는 민사소송법 원리인 변론주의, 처분권주의 근거하여

- 각자 독립하여 소송수행을 할 수 있는 권리를 갖는다.

- 소송요건의 개별조사, 공동소송인 가운데 한사람의 소송행위는 원칙적으로 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니하여(소송자료의 독립), 소송진행의 독립, 판결의 독립을 내용으로 한다.

1. 주장공통의 원칙

2. 증거공통의 원칙

- 다른 공유자 전원을 상대로 하는 공유물분할청구,

- 공유자들이 하는 경계확정소송,

- 혼인무효ㆍ취소소송에서 부부를 공동피고로 하는 경우

1) 능동

- 합유물(민법 272조)과 지분의 처분ㆍ변경(민법 273조)

- 단, ‘보존행위’는 통공(민법 제272조 단서)에 해당한다.

2) 수동

- ① 조합재산에 공동책임 묻거나

- ② ‘합유로 등기’된 부동산 이전등기청구는 고필공에 해당한다.

- 단, 각 조합원 개인재산에 대하여 조합채무의 이행을 구하는 소송(민법 712조)은 통공에 해당한다.

- 능동, 수동 불문하고 고필공이다.

- 민법 276조에서 ‘관리’도 총회 결의로 하기 때문에 ‘보존행위’도 고필공이다.

1) 능동

가) 원칙

- 공유물 불법점거로 인한 금전지급청구(손배, 부당이득반환) 등 대부분 통공 이다.

나) 예외 - 고필공

① 공유관계 자체에 의한 소송,

② 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 한 상속재산확인청구 소송

- 공유자에 대하여 ‘지분 한도 내에서’ 소유권확인ㆍ인도ㆍ철거나 등기말소, 이전등기 구하는 것은 통공(判)

- 예외로 공유물분할청구와 경계확정의 소는 고필공이다.

- 예약완결에 따른 매매목적물의 가등기(명의 여럿)에 기한

소유권이전의 본등기 이행을 구하는 소(83다카2203)와

이주자 택지공급계약 청약권을 공동 상속하여 소제기 시(2003다11738)는 고필공이다.

- 공동소송이 강제되지는 않지만, 합일확정이 법률상 필수적으로 요구되는 소송을 유필공이라 한다.

- ‘소송법상’ 판결의 효력이 제3자에게 확장(소송법상 이유에 의한 필수적 공동소송)되기 때문이다.

- 여러 사람의 채권자들이 대위소송,

- 주주가 제기하는 주총결의 취소소송,

- 수인의 주주에 의한 대표소송,

- 여러 사람이 제기하는 혼인무효ㆍ취소의 소 (기판력이나 반사효가 제3자에게 확장)

- 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.(민소법 67조 ➀항)

- 따라서 한사람의 소송행위가 불리한 때에는 전원이 하지 않으면 효력이 없다.(포기,인낙,화해, 소취하)

- 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우

- 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.(민소법 67조 ➂항)

- 판결주문은 합일 확정되어야 하므로 일부판결은 할 수 없다.

- 법관이 착오로 일부 판결을 한 경우 상소나 재심으로 취소할 수 있다.

가) 상소기간

- 송달일부터 개별진행하나 통공과 달리 ‘전원’이 상소기간 만료 되어야 전원에 대한 판결이 확정된다.

2) 상소불가분 원칙

- 1인 상소 시 전원의 소송이 이심되고

- 모순 판결 막기 위해 불이익변경금지원칙이 배제된다.

사례) 고필공의 일부 누락 시의 보정방법?

- 고필공은 공동소송이 강제+분쟁의 합일확정이 요청되므로

- 원칙 상 일부 누락시는 당사자적격흠결로 각하된다.

① 주관적ㆍ예비적 병합

- 공동소송인들 사이에 각 청구 양립 不可 + 청구들 사이 ‘순위 有’,

② 주관적ㆍ선택적 병합

- 공동소송인들 사이에 각 청구 양립 不可 + 청구들 사이 ‘순위 無’

- 동일 사실관계에 대한 법률적 평가를 달리 or 택일적 사실인정에 의해

- 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고

- 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대 결과가 되는 경우

- 단, 투망식 소송 우려로 인해 ‘사실상 양립불가능’은 해당하지 않는다.

1) 1인(예비적 피고)의 인낙

2) 1인의 자백 (명문 규정 없음)

- 일부판결을 할 수 없다.

- 모든 공동소송인에 관한 청구에 대해 판결하여야 한다.(민사소송법 제70조 ②항)

- 따라서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결 시 이는 일종의 ‘판단누락’이다.

- 그러므로 상소 제기가 가능하다.

- 상소기간은 개별적 진행하나 공동소송인 전원에 대해 상소기간 만료되기 까지는 판결확정이 않는다.

- 1인의 상소로 인한 상소의 주관적 불가분 원칙 적용된다.

- 합일확정의 원칙 상 이익변경금지원칙의 배제된다.

① ‘제3자 자신’이 추가

- 공소참(§83), 참가승계(§81)

② ‘당사자’가 추가

- 필공추가(§68), 인수승계(§82)

● 判例

- 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계

- 주요한 공격방어방법이 공통(민소법 제65조 전문)된 경우 선정을 허용한다.

- 단, 다수자 권리ㆍ의무가 동종이며 그 발생 원인이 동종인 관계는 선정을 허용하지 않는다.(§65 후문)]

사례) 심급을 제한한(예로 1심에 한정하여) 선정의 효력?

● 判例

- 심급에 한정하는 선정도 허용, 긍정설

선정자는 언제라도 선정 취소, 변경 가능하므로 부정설은 실효성 없음

● 검토

- 선정자의 의사를 존중하고, 심급한정의사를 명확하게 하기 위해 긍정설이 타당하다.

사례) ‘1심 소송절차에 관하여’라는 기재?

● ‘소송종료까지 계속’으로 해석한다. (判)

1) 당사자 본인

- 대리인 관련 제한(§90②) X

→ 취하, 포기ㆍ인낙, 화해, 상소의 제기, 사법상 권리행사 可

2) 같은 선정단에서 선정된 수인의 선정당사자들간의 지위

- 선정자의 소송수행권 합유, ‘필공’

3) 별개의 선정단에서 선정된 선정당사자들 지위

- 원래 여러 사람의 공동소송이 필공 성질 아닌 한 ‘통공’

4) 선정당사자의 자격상실

- 선정 취소, 선정당사자 사망, 선정당사자 공동이해관계 소멸 등으로

자격 상실 시 상대방에게 통지 要(§63②, 대리권 소멸처럼)

- 선정당사자 중 일부 죽거나 자격 상실 시 나머지 선정당사자가 모두 위해 소송(§54)

- 선정당사자 모두가 죽거나 자격 상실 시 소송절차 중단(§237②)

1) 선정 후의 지위

- 소 계속 중 선정당사자 선정 시 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것(민소법 53조②항)

2) 선정자에게 판결효력 확장 (민소법 제218조 ③항)

- 선당이 받은 판결(포기ㆍ인낙, 화해조서) 효력은 선정자에게 미친다.

사례) 공동이해관계 없는(자격 無) 선정당사자를 선정하여, 선정당사자가 소송 중 청구인낙한 경우?

● 判例는 피고들이 스스로 선정당사자로 선정한 이상

- 재심사유(민소법451조①항3호의 무권대리)가 아니라는 입장

- 판례는 인낙조서가 무효라는 것인지

- or 스스로 수권한 이상 하자 치유되어 재심사유 아니라는 의미인지 불분명하다.

● 검토

- 스스로 수권했는지 여부를 불문하고 선정당사자 자격 없는 자이므로

- ‘인낙조서는 무효’가 타당하다.

- 따라서 재심의 소를 각하하여야 한다.

1) ‘소송’에 관하여 이해관계

2) ‘결과’에 관하여 이해관계

3) ‘이해관계’

● 독립적 지위

1) 당사자에 준하는 절차 관여권

- 보조참가인에 대하여도 기일통지, 소송서류 송달 등 해야 한다.

2) 참가인이 할 수 있는 소송행위

- 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. (민소법 제76조 ①항)

- 따라서 사실주장, 증거신청, 상소제기, 이의신청이 가능하다.

● 참가인이 할 수 없는 행위

① 참가하는 때에 소송정도에 따라 할 수 없었던 행위(민소법 제76조 ①항 단서)

② 피참가인의 소송행위와 어긋나는 행위(민소법 제76조 ②항)

③ 피참가인에게 불이익한 행위

- 소의 취하, 포기ㆍ인낙, 소송상 화해, 상소의 포기ㆍ취하, 자백 등

④ 심판대상을 변경하고 확장하는 행위

⑤ 피참가인의 사법상 권리행사

사례) 보조참가인의 상소기간도 당사자인 피참가인의 상소기간에 종속하는 가?

● 판례는 종속설의 입장이다.

- 따라서 피참가인의 상소기간 내에 상소해야 한다.

- 송달날짜 달라도 피참가인의 상소기간 內에 상소해야 한다.

1) 공동 소송의 경우 1인의 항소의 효력 (민소법 498조)

2) 공동소송과 상소불가분의 원칙의 관계

● 판례- 참가적효력설(多, 判)

- 민소법 제77조의 효력은 참가인이 피참가인과 협력하여 소송 수행한 이상,

- 패소 시 책임 공평 분담해야 한다는 금반언 사상에 근거한 독자적 효력이다.

- 참가인이 뒤에 피참가인에 대한 관계에서

- 판결의 내용이 부당하다고 주장할 수 없는 구속력으로서

- 기판력과는 다른 특수한 효력이다.

- 보조참가로 인한 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에서만 발생하는 것으로서(민소법 77조)

- 참가인과 피참가인의 상대방 사이에서 발생하는 것은 아니다.

- 판결주문 뿐 만 아니라 판결이유 중 사실상·법률상 판단으로서

- 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다.

- 다만, 판결에 영향을 미칠수 없는 방론 또는 보충적 판단에는 미치지 않는다.

1) 제3자 소송담당(민사소송법 제218조 ③항)

- 권리귀속주체가 보조참가하면 공보참에 해당한다.

2) 형성소송

1) 피참가인의 행위와 어긋나는 행위가 가능하다.

- 참가인에 대한 민소법 제76조 ②항 제한은 배제된다.

2) 참가인에게 소송절차의 중단ㆍ중지의 사유 발생하여 참가인 이익 해할 우려 시 소송절차가 정지된다.

(민소법 제67조③항)

3) 참가인의 상소기간은 참가인에 대한 판결송달 시로부터 독립적으로 계산된다.

‘참가이유로서 양립불가능성’

가) 긍정례

나) 부정례 (본소의 원고의 청구와 양립 가능하므로(判))

‘소송결과에 따라 참가인의 권리가 침해된다고 주장’

● 사해의사설(多, 判)

① 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정 ② 권리가 침해될 염려 있다고 인정

- 본소 당사자에게 사해의사 있음이 객관적으로 판정될 수 있어야 한다.

- 직권조사사항

- 참가요건 X시 각하가 원칙이나

- 당사자 의사 감안하여 ‘보조참가를 인정’할 수도 있다.(判)

1) 소송자료의 통일

- 한 사람의 소송행위가 유리하면 모두에 효력이 있다.

- 불리하면 효력이 없다.

2) 소송 진행의 통일

- 변론의 분리할 수 없다.

- 한 사람에 대한 중단 중지사유는 모두에게 미친다.(민소법 제67조 ③항)

- 합일 확정해야 한다.

- 일부판결 불허, 일부판결시는 판단 누락이므로 추가판결할 수 없고 상소해야 한다.

1) 인정여부

2) 상소하지 않은 자의 지위

3) 상소 않은 자에 유리한 판결 가부,

- 합일확정 필요한 한도 내에서 이익변경금지 원칙을 배제하므로 가능하다.(多, 判)

1) 본소 취하에 상대방의 동의는 필요(민소법 제266조) 그러나 ‘참가인의 동의’가 필요한지 여부

- 참가로 인하여 참가인에게 본소 유지의 이익이 생겼다 할 것이므로 참가인 동의도 필요하다.(多, 判)

2) 본소 취하 후의 소송관계(독당참가의 구조 언급 要)

1) 의의

- 독당참가에서 ‘참가 전 원고나 피고’는 ‘상대방 승낙’ 받아 탈퇴 可 + 탈퇴한 당사자에 판결효

- 소송물양도로 인해 승계인이 소송에 가입 시도 준용(민소법 제82조 ③항)

2) 사해방지참가에도 탈퇴 허용?(민소법 제80조는 ‘권리주장참가’에만 탈퇴 규정)

3) 소송탈퇴 (민사소송법 제80조)요건

4) 소송탈퇴 (민사소송법 제80조)의 절차

- 서면 or 기일에서 구술한다.

- 민소법 제266조 ⑥항 (소 취하 동의 간주 규정)과 같은 동의 간주는 없다.

5) 소송탈퇴 (민사소송법 제80조)의 효력

- 당사자 적격 구비할 것, 중복 제소가 아닐 것, 제소기간을 준수할 것.

- 타인 간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우

- 반사효(or 기판력 확장)받는 경우도 있다.

(ex) 채권자 대위소송 중 다른 채권자 참가, 주주 대표소송 중 다른 주주 참가)

- 항소심은 가능하나,

- 제소 전 화해절차, 조정, 중재, 가압류ㆍ가압류 절차는 소송계속중이 아니다.

- 당사자인 원고ㆍ피고, 보조참가인 및 이들로부터 고지 받은 사람도

- 고지는 권한일 뿐 원칙적으로 고지 의무는 없다.

- 예외적으로 법률상 주주의 대표소송(상§404), 대위소송(민§405) 등의 경우는 고지해야 한다.

1) 참가적 효력

- 민소법 제77조의 규정 적용

2) 예외적으로 기판력 확장

- 가사소송, 대위소송(채무자 안 때)