나홀로 민사소송

- 명의대여자의 동일 성명과 상호를 사용하거나

- 기타 사회통념상 명의대여자를 표시하는 것으로 오인될 명칭을 사용한 경우도

- 명의의 동일성이 인정된다.

[비교 判) ‘대리점(§87의 대리상)’은 특정 상인에 종속하는 명칭이 아니므로 명의 동일성이 없다.]

가) 判例

- 동일성 필요설

- 그러나 동일성 요건 완화하여 해석한다.

- 간접적으로 필요한 영업인정 가능하다.

ex) 호텔=나이트클럽, 보험인수=보험체약알선

나) 학설

① 동일성 필요설 - 영업의 내용ㆍ범위 상이 시 외관에 대한 일반적 신뢰가 발생하지 않으므로

② 동일성 불요설 - 영업의 동일성은 외관형성의 중요한 요소이나 본질적 요소는 아니므로

다)검토

- 상호가 영업의 종류와 범위까지 한정하는 것 아니고,

- 하나의 상호 아래 여러 영업도 가능하고,

- 상인 아닌 자가 그 성명 대여하는 경우는 영업자체가 문제되지 않기 때문에 불요설이 타당

- ‘명의차용자’는 영업의 주체로서 상인이어야 하지만,

- ‘명의대여자’는 영업주체로 오인될 수 있는 외관이 있는 한 상인 아니어도 무관하다.(多, 判)

● 문제점

- 명의 사용허락에는 묵시적 허락도 포함하는데,

단순한 부작위(명의사용알고도 저지하지 않은 사실)만을 가지고 묵시적 허락 있는 것으로 볼 수 있는가?

● 법리

① 알면서 방치했다는 것 자체를 묵시적 허락으로 볼 수 있다는 견해

② 묵인 외에 ‘부가적 사정’이 있어야 허락으로 볼 수 있다는 견해(多)

● 검토

- 자기와 아무 관계도 없는 타인의 행위를 제지해야 할 법적 의무는 인정할 수 없으므로

- 알면서 방치한 것 외에 부가적 사정이 있어야

묵시적 허락으로 볼 수 있다는 견해가 타당하다.

- 법률에 명의대여 금지+규정이 효력규정인 경우 당사자 간 명의대여행위 자체는 무효이다.

- 24조는 이러한 경우도 적용되어 명의대여가 무효여도 대여자는 선의의 제3자에 책임져야 한다.(判)

- 명의사용허락을 철회하였지만, 차용자가 상호를 계속 사용할 경우 24조의 책임을 진다.

- 따라서 대여자가 책임을 면하려면 허락철회의 뜻 통지로는 부족하고 명의사용허락과 동등하거나 그 이상의 방법으로 외관을 제거해야 한다.

- 명의대여자가 명의차용자에게 건설업면허를 대여하여 자기의 상호사용 허락시,

- 건설업에서는 하도급거래 수반이 일반적이므로 특별한 사정 없는 한

- 차용자가 하도급거래하는 것도 허락한 것이므로

- 대여자는 자기를 영업주체로 오인한 하수급인에 대하여도 책임져야 한다는 입장이다.

(이 때 ‘차용자를 대리 or 대행한자’가 대여자 명의로 하도급거래를 한 때도 마찬가지)

● 判例(영업동일성필요설)

- 명의대여자의 영업은 정미소인데, 차용자는 정미소 부속건물을 임대한 경우,

- 건물임대행위는 정미소영업의 범위 내에 속하는 행위 아니므로

- 대여자는 건물임대계약에 따른 책임이 없다.

- ① 교통사고 같이 영업과 무관하고 사실행위적 불법행위는 X,

- ② ‘사기 같은 거래행위적 불법행위’는 외관의 신뢰와 손해 발생 사이에 인과관계 인정되므로 적용.

- 명의 사용 ‘영업’ 허락 시 그 영업활동으로 어음행위하면 24조를 당연 적용한다.

- 명의대여자가 자기의 명의로 ‘어음행위’ 허락 시 24조를 유추적용하는 것이 타당하다.(多)