나홀로 민사소송

- ‘특정한 사안에 있어서만’ 회사의 법인격을 부인하여 회사와 사원을 동일시하여 책임을 묻는 이론

- 과거 인정여부에 대한 다툼 있었으나 현재 多, 判이 법인격 부인론을 인정하고 있다.

- 주주의 유한책임원칙과 법인의 법인격 분리를 이용하여

- 주주가 책임을 회피할 수단으로 법인격이 남용되는 경우를 방지하는데 그 취지가 있다.

● 신의칙설(민법 2조, 多)

- 권리남용 금지 또는 신의칙에서 근거를 찾는다. (보충성 要, 역적용 否定)

● 判例 - ‘신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용’

가. 회사의 형해화

나. 불공정요건

- 주주가 그 지배적 지위 이용하여 불공정 행위를 할 것.

다. 주관적 요건

라. 보충성의 요건

가. 실체법적 효과

나. 절차법적 효과 - 기판력과 집행력

가. 의의

나. 역적용(사해설립) 인정여부

- 사원이 1인 밖에 없고

- 회사의 지분 전부가 그 1인에 귀속되어 있는 회사 (형식적 의미의 1인 회사)

- 명의신탁 등을 통해 형식적으로 복수 사원 있으나 실질적으로는 1인의 사원이 회사의 지분 전부를 소유하는 회사(실질적 의미의 1인 회사)도 포함한다.

가. 인적회사

- 합명ㆍ합자회사는 2인 이상의 사원이 회사의 성립ㆍ존속요건이므로 1인 회사가 불가능.

나. 물적회사

- 주식ㆍ유한회사는 1인 이상의 발기인(사원)만 있으면 회사 성립하고 존속하므로 1인 회사가능.

◎ 문제점

‘소집절차 중 이사회의 주총소집결의(362조) 부존재 or 그 결의에 하자 있는 경우’에도

1인 주주 의사에 따른 결의 성립시 흠결이나 하자 치유되는지?

◎ 주주총회가 개최된 사실조차 없는 경우의 문제

◎·문제점

- 이사가 자기거래 하는 경우 이사회의 승인 얻어야 하는데(398 본문),

- 1인 회사에서 1인 주주가 이사인 경우에도 본 규정이 적용되어 이사회의 승인을 얻어야 하는지?

◎ 문제점

- 주식은 양도가 자유이나, 예외적으로 법률이나 정관에 의하여 제한가능하다.

- 주식 양도 위해 이사회의 승인을 얻어야 한다는 정관 규정이 있으면

- 이에 위반 시 양도는 회사에 효력이 없다는 규정(335조)이 1인 회사에도 적용이 되는 지 여부

- 회사는 법인이므로 권리능력 가지나, 자연인이 아니므로

- 현실적으로 향유할 수 있는 권리능력은 ‘성질’ ‘법률’ 그리고 ‘목적’에 의하여 제한을 받는다.

1) 자연인에게 특유한 권리의무(신체ㆍ생명ㆍ친족ㆍ상속ㆍ부양 등)는 없다.

- 인적개성 중시되는 지배인 등 상업사용인도 할 수 없다.

2) 회사의 발기인

- 법률상 발기인의 자격 제한 없는 한 법인도 가능하다. (실무상 발기인의 대부분이 법인)

3) 회사의 이사

- 다른 회사의 무한책임 사원은 할 수 없다.(173조),

- 해산 후의 회사는 ‘청산의 목적범위 내’로 권리 능력이 제한된다.(245조 등)

- 특별법상 일정한 회사에 특정 행위 금지하는 경우가 있다.

- 원칙상 단속법규이나, 그 규정이 서민의 보호, 경제 질서 유지 등 중요목적 추구하는 효력규정이라고 판단 시 이에 위반하면 무효이다.(判)

● 判例

◎ 거래상대방 보호와 관련이 없는 기부(정치헌금)가 회사의 권리능력에 속하는지 문제되는 데,

- 무제한설(多)은 당연히 합리적인 규모의 기부행위는 가능하고,

- 제한설에 의해도 일견 정관 목적과 관계 없어보여도

합리적인 범위 내의 기부행위는 사회통념상 회사에 요청되는 것으로서 목적 범위 내로 본다.

회사의 책임

행위자(대표이사 등)의 책임

대표이사

389조 ③항, 210조

389조③항, 210조 (이사의 제3자책임)

401조

민법 750조

이사

민법 756조 사용자책임

401조

민법 750조

기타 피용자

민법 756조 사용자책임

민법 750조

합명회사

합자회사

유한회사

주식회사

사원의 책임

무한/ 연대 / 직접 책임

- 무한책임사원은

무한/ 연대 / 직접 책임

- 유한책임사원은

유한/ 연대 / 직접 책임

- 사원은

간접ㆍ유한책임

- 예외적으로 출자금액을 넘어서 회사 자본 전보 책임 지는 경우 有

주주는 간접ㆍ유한책임

기관의 구성과 권한

- 자기기관의 원칙

1.업무집행권

2.회사대표권(사원각자)

- 업무집행사원 정한 경우는 업무집행 사원만이 업무집행권과 대표권 有

- 무한책임사원은

합명회사 사원과 동일

- 유한책임사원은 업무집행권과 대표권은 없다.

- 회사 업무 감시할 수 있는 권한 있다.

- 소유와 경영의 분리

- 소규모 회사로 기관구성이 간소화

- 이사 수인이어도 정관에 의해 대표이사 두지 않을 수 있음.

- 이사회라는 기관없음

(이사 과반수 결의로 업무집행)

- 소유와 경영의 분리

지분의 양도

다른 모든 사원의 동의를 요한다.

(사원 상호간의 인적신뢰관계 중시하기 때문)

- 무한책임사원은

모든 사원의 동의 필요.

- 유한책임사원은

무한책임사원 전원 동의를 요한다.

- 정관으로 사원을 특정

- 지분 양도에는 사원총회의 특별결의 要

- 주식양도의 자유

- 단, 법률과 정관에 의해 주식양도 제한 가능

- 상법은 (일반)법률에 의해 회사의 실체형성에 관한 대내적 요건과 거래안전에 관한 대외적 요건을 정해놓고

- 이에 준거하여 설립하면 당연히 회사의 성립을 인정하는 ‘준칙주의’ 중

- 회사의 설립을 담당한 자(주식회사의 경우는 발기인)에게 엄격한 책임을 묻는 ‘엄격 준칙주의’에 입각하고 있다.

가. 실체형성절차

나. 설립등기

- 창설적ㆍ보완적ㆍ해제적 효력을 가짐

- 실체형성절차의 하자.

- 설립등기 하였으나 ‘실체형성절차’에 중대한 하자 있는 것

- 상법상의 소로서만 설립 무효ㆍ취소 주장

- 소는 일정기간 내에만 제소 가능

- 제소권자 역시 법률의 규정에 의하여 일정 범위로 제한

- 판결의 효력도 장래효만 있다.(190조)

가. 주관적 하자

나. 객관적 하자

- 주식회사의 경우는

① 객관적 하자를 이유로 ② 설립 무효의 소(328조)만 가능하다.

- 그 외의 회사들은 주관적 하자와 객관적 하자, 설립 무효와 취소 모두 가능하다.

- 형성의 소

- 따라서 원고의 승소확정 판결 전까지는 회사의 설립이 일응 유효한 것으로 인정한다.

- 원고는 주주, 이사, 감사에 한정하고,

- 피고는 회사이다.

- 설립등기를 한 날로부터 2년 내

가. 일반

나. 재량기각(189조)

가. 원고 승소 시

나. 원고 패소 시

- 민사소송법 상 기판력의 주관적 범위에만 효력이 미친다.

다. 남소의 방지

- 회사설립절차 하자로 설립무효ㆍ취소 판결 내려진 경우,

- 회사 성립 시(등기) ~ 판결 확정 시 까지 존속하였던 회사를 사실상의 회사라고 한다.

- 판결의 불소급효로 인하여 발생하는 법률관계다.

- ① 회사 실체형성절차 + 설립 등기,

- ② 설립절차에 중대한 하자,

- ③ 설립무효 등 판결 확정

가. 사실상 회사는 유효 성립 회사와 동일 취급

- 장래를 항하여 회사의 존재가 부정될 뿐이다.

나. 해산에 준하여 ‘청산’(193조 ①항)

- 회사의 재산으로 회사채권자에게 채무를 이행하여야

가. 의의

나. 기능

- 청산절차 등 생략, 재산 이전 세금 경감, 영업권 상실 방지, 경영 합리화, 영업비 절감, 사업 확장

다. 종류

라. 법적성질

가. 합병은 원칙 상 자유(174조①)

나. 회사 일방ㆍ쌍방이 물적회사면 존속ㆍ신설회사는 반드시 물적회사(174조②)

(∵ 사원의 책임가중방지 위해)

다. 주식회사가 되는 경우는 법원의 인가가 필요하다.(600조①항)

- 유한회사되는 경우 주식회사의 사채 상환 완료가 필요하다.(②항)

가. 합병계약

- 대표기관 사이에 합병계약 체결하고,

- 물적 회사(주식ㆍ유한)는 합병계약서 작성해야 한다.

나. 대차대조표 등의 공시(522조의2, 603)

다. 합병승인 결의

- 인적회사는 총사원 동의(230조, 269조) + 물적회사는 주총특별결의 要(522조, 598조)(원칙)

라. 채권자 보호(527조의5, 232조, 269조, 603조)

- 합병 시 채무까지 포괄 승계되어 채권자가 손해 입을 염려가 있을 것.

마. 보고총회(526조)와 창립총회(527② 단서)

바. 합병등기(528조, 233조,234조 등)

가. 회사의 소멸과 신설(227조 4호, 169, 517①, 609①1호)

나. 권리ㆍ의무의 포괄적 승계(530조②, 235)

다. 사원의 수용

라. 합병대가의 제공

마. 소송법 상 효과

가. 무효의 원인

- ‘계, 대, 결, 채’ 위반

- 합병 ‘제한’ 규정 위반

나. 소의 성질

다. 당사자

라. 제소기간(236조 ②항, 529조 ②항)

마. 절차

바. 판결의 효력

- 회사의 영업을 둘 이상으로 분리하고, 분리된 영업재산을 자본으로 하여 회사를 신설하거나

- 또는 다른 회사와 합병시키는 조직법적 행위를 회사의 분할이라고 한다.

- 경영의 전문화와 효율화를 도모, 위험부담의 범위를 한정하는 취지다.

(위험도 높은 사업을 모기업으로부터 분리)

- 인적분할은 주주에 의한 현물출자,

- 물적분할은 회사에 의한 현물출자

- 인격합일인 합병의 반대현상,

- 원칙인 인적분할의 결과 분할 전 회사의 주주가 분할 후 회사의 주주가 되므로 인격분할이 타당.

가. 회사분할의 종류

나. (단순분할 중) 소멸분할과 존속분할

다. 인적분할과 물적 분할

라. 해산회사의 분할 제한(530조의2 ④항)

- 해산 후의 회사는 자신이 존속하는 방법으로 분할할 수 없다.

가. 분할계획서(단순분할, 530조의5) 또는 분할합병계약서(분할합병, 530조의6)의 작성

- 서면 기재 사항 법정

나. 분할대차대조표 등의 공시

다. 회사분할의 승인결의

라. 채권자보호절차 (채권자보호절차 내용 자체는 합병을 참조할 것)

마. 보고총회 또는 창립총회의 소집(526조 ③항)

바. 회사분할등기

가. 권리의무의 포괄승계(530조의10)

다. 이사ㆍ감사의 선임 및 정관변경의 효과(분할계획ㆍ합병계약서에 기재사항)

- 회사(완전모회사, 취득회사)가 다른 회사(완전자회사, 대상회사)의 발행주식 총수를 보유하기 위하여

- 대상회사의 주식에 대하여 취득회사의 주식을 포괄 교환함으로써,

- 대상회사의 주식은 취득회사에 이전하거나 신주발행의 방법으로 배정해줌으로써 완전모자관계 창설하는 것.

- 대상회사의 주주는 취득회사의 주식을 받아 그 회사의 주주가 되는 조직법상의 행위를 의미한다.

- 현행제도(현물출자ㆍ회사시설을 통한 모자회사관계형성)들의 절차ㆍ비용 상 한계를 극복하고,

- 흡수합병으로 회사의 법인격 소멸 등 유ㆍ무형의 자산 가치 잃어버리는 결과 방지한다.

가. 주식교환계약서의 작성

- 법정기재사항 有

나. 주식교환계약서, 대차대조표 등의 공시

- 주주(채권자 X)에게 정보를 제공하려는 취지

다. 주식교환계약서의 승인결의

라. (구)주권의 실권절차(360조의8 ①항)

마. 등기

가. 모자관계의 형성

나. 모회사의 자본증가

다. 모회사 임원의 퇴임(360조의13)

- ‘주식교환의 날’로 부터 6월 내로 해야 한다.

- 소로써만 가능하다.

- 원인은 계, 대, 결 X (채는 無)

- 합병무효의 소 등과 달리 ‘채권자’가 원고에서 제외된다.

- 대세효 + 불소급효