나홀로 민사소송

[담보물권의 성질]

1. 부종성

- 담보물권은 채권의 담보를 목적으로 하므로 채권이 존재하지 않으면 담보물권이 성립할 수 없고, 채권이 소멸하면 담보물권도 당연히 소멸하는 성질을 말한다.

- 법정담보물권(유치권)에는 부종성이 엄격하지만,

- 약정담보물권(질권&저당권)이 경우에는 부종성이 완화되어 있다.

2. 수반성

- 채권이 양도되면 담보물권도 같이 이전.

3. 불가분성

- 변제시 까지 목적물 전부에 대해 담보물권을 행사할 수 있는 성질.

4. 물상대위성

- 목적물이 멸실되더라도 그에 갈음하는 교환가치가 있는 경우,

- 그 교환가치에 대하여 우선변제권(담보물권의 효력)이 미치는 성질.

[전세금 반환채권의 분리 양도 가부]

1. 전세권이 존속하는 경우

- 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소이므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다. (2001다69122)

2. 전세권이 소멸한 경우

- 존속기간의 경과로 용익물권적 권능이 소멸한 경우 담보물권으로서의 전세권은 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다. 다만 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류 전부채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다. (2003다35659)

- 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나,

- 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권담보라고 하는 담보물권제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자간의 특약에 의하여 전세금반환채권의 처분에도 불구하고 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다. (97다29790)

[관습법상의 법정지상권]

1. 성립요건

(1) 토지와 지상건물이 동일한 소유자의 소유에 속하였을 것.

- 토지 또는 그 지상건물의 소유권이 강제경매로 인하여 매수인에게 이전되는 경우에는 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립여부를 가려야 하고,

- 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립여부를 판단해야 한다. - 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 에 따라 관습상 법정지상권의 성립여부를 판단해야 한다. (2009다62059)

- 관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다. (98다64189)

- 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지 소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하지 않는다. (94다5458)

(2) 매매 기타의 원인으로 인하여 토지와 지상건물의 소유자가 다르게 될 것.

- 미등기 건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 제366조의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

- 토지의 점유 사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전 등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다. (2002다9660)

- 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물이 소유자가 달라졌다 하더라도, 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다. (2001다4101)

(3) 건물철거에 관한 특약이 없을 것

- 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 여기에서 말하는 ‘묵시적합의’라는 당사자의 추정적 의사는 건물의 소유를 위하여 ‘토지를 계속 사용’한다는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다. (98다58467)

(4) 등기 불요 - 그러나 처분을 위해서는 등기 필요 (187조)

- 법정지상권을 취득한 건물 소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권 설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물 소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있다.

- 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의칙상 허용될 수 없다. 따라서 건물양수인은 토지에 대해 점유할 권리를 가지는 것이 되므로 그 점유가 불법점유임을 전제로 한 토지소유자의 손해배상청구는 인용될 수 없다.

- 다만 그 점유가 토지에 대한 사용이득까지 면제시켜주는 것은 아니므로 대지점거사용으로 인한 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수는 있다. (87다카279)

[계약명의신탁]

1. 의의 : 명의신탁약정 무효 원칙 - 예외 유효 (매도인 선의) / 제3자 선악불문 보호

- 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 매매계약을 체결하고 그에게 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 그로써 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 틀어 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없으며, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다.(2007다74874)

2. 매도인이 선의인 경우의 등기이전 - 유효 (부실법 4조2항 단서)

- 그러나 동법 제4조 2항 단서에 의하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되는 경우에는 명의수탁자가 취득한 부동산은 채무자인 명의수탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 되고, 명의신탁자는 명의수탁자에 대한 관계에서 금전채권자 중 한 명에 지나지 않으므로, 명의수탁자의 재산이 채무 전부를 변제하기에 부족한 경우 명의수탁자가 위 부동산을 명의신탁자 또는 그가 지정하는 자에게 양도하는 행위는 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.(2007다74874)

(1) 부실법 시행 후 계약명신 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 범위 (매수자금)

- 신탁자가 수탁자에 대하여 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 가지는 경우에 그 부동산은 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없고, 신탁자가 위 부동산에 관하여 제3자와 매매계약을 체결하는 등 신탁자가 실질적인 당사자가 되어 처분행위를 하고 소유권이전등기를 마쳐주었다 하더라도 그로써 신탁자의 책임재산에 대한 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 신탁자의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없다. (2011다89903)

- 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 한다. (2007다90432)

- 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의 수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득 하였다고 할 것이다. (2002다66922)

(2) 부실법 시행 전에 계약명신 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (부동산 그 자체)

- 명의수탁자가 신탁부동산에 관한 세금납부와 같은 재산적 지출을 명의신탁자에게 적극적으로 요청한 경우, 이는 신탁자와의 관계에서 신탁자의 대내적 소유권을 인정하는 행태로서 신탁자에 대하여 부동산의 소유권이전등기의무를 승인하였다고 할 것이므로 신탁자의 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 중단된다. (2012다45566)

- 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다. (2009다23313)

- 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 동법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. (2000다21123)

- 부동산 실권리자명의등기에관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었던 것이므로, 위 명의신탁 약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체라 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. (2007다74690)

3. 매도인이 악의인 경우의 등기 이전 (부실법 4조 2항 본문) - 무효

- 매도인이 악의인 경우 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 된다. 그러나 명의수탁자로부터 매매대금을 수령한 상태의 소유자로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 신의칙 내지 민법 제536조 제1항에 의해 명의수탁자에 대하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 이른바 계약명의신탁에서 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유자에 대한 소유명의 회복 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다. 또한 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없어 소유자에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 소유자인 매도인으로서는 명의수탁자의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다. (2010다95158)

- 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산 실권리자명의등기에관한 법률 제4조 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우, 매매계약 상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속하는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약 명의자인 명의 수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정으로 무효됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다. (2001다32120)

[부부간의 명의신탁]

- 명의신탁을 받은 사람이 사망하면 그 명의신탁관계는 재산상속인과의 사이에 그대로 존속한다고 할 것인데, 부동산실명법 제8조 제2호에 따라 부부간의 명의 신탁이 일단 유효한 것으로 인정되었다면 그 후 배우자 일방의 사망으로 부부관계가 해소되었다 하더라도 그 명의신탁약정은 사망한 배우자의 다른 상속인과의 관계에서도 여전히 유효하게 존속한다.(2011다99498)

- 부부의 일방이 혼인 중 그의 단독 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되는 것이고 그 재산의 취득에 있어 다른 일방의 협력이 있었다거나 내조의 공이 있었다는 것만으로는 그 추정이 번복되지 아니하는 것이지만, 다른 일방이 실제로 당해 재산의 대가를 부담하여 취득하였음을 증명한 경우에는 그 추정이 번복되고, 그 대가를 부담한 다른 일방이 실질적인 소유자로서 편의상 명의자에게 이를 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다. 이 경우, 부동산의 명의수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 아니한다. (2006다79704)

- 어떠한 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에 관한 법률에 따라 무효가 되었다고 할 지라도 그 후 신탁자와 수탁자가 혼인하여 그 등기의 명의자가 배우자로 된 경우에는 조세포탈 강제집행의 면탈 또는 법령상의 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 한, 이 경우에도 위 법률 제8조 제2호의 특례를 적용하여 그 명의신탁등기는 당사자가 혼인한 때로부터 유효하게 된다고 보아야 한다. (2002다23840)

- 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 제5조에 의하여 부과되는 과징금에 대한 특례를 규정한 같은 법 제8조 2호 소정의 ‘배우자’에는 사실혼관계에 있는 배우자는 포함되지 아니한다. (99두35)

[교회의 교인들이 집단적으로 탈퇴한 경우의 법률관계]

- 민법은 법인 아닌 사단의 법률관계에 관하여 재산의 소유 형태 및 관리 등을 규정하는 제275조 내지 277조를 두고 있을 뿐이므로, 그 밖의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 유추 적용된다.

- 법인 아닌 사단의 구성원들의 집단적 탈퇴로써 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전 사단의 재산이 분열된 각 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다. 교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상, 이러한 법리는 교회에 대하여도 동일하게 적용되어야 한다.

- 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리 처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용 수익권을 상실하고, 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다.

- 소속 교단에서의 탈퇴 내지 소속 교단의 변경은 사단법인 정관변경에 준하여 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 하고, 그 결의 요건을 갖추어 소속 교단을 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우에 종전 교회의 실체는 이와 같이 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다. 그러나 이 요건을 갖추지 못한 때에는 종전 교회의 동일성은 그대로 유지되고, 탈퇴한 교인들은 교인으로서의 지위와 더불어 종전 교회 재산에 대한 권리를 상실한다. (2004다37775)

[총유]

1. 의의

- 275조 : 권리능력 없는 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때는 총유로 한다.

2. 총유물의 관리 처분 (276조 1항)

(1) 정관 규약 총회결의

- 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합이 주체가 되어 신축 완공한 상가건물은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 재건축 조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 하며, 재건축조합의 대표자가 조합원 총회의 결의 없이 한 조합 재산의 처분행위는 무효이다. (2000다10246)

- 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바가 없으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 하므로 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다. (2000다22881)

- 종중원은 총유자의 한 사람으로서 그 총유물인 종산을 사용 수익할 수 있다 하여도, 그 종산에 대한 분묘설치 행위는 단순한 사용수익에 불과한 것이 아니고 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다 할 것이므로 총유체인 종중의 결의가 필요하다. (66다1600)

(2) 표현대리의 적용 여부

- 비법인 사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인 총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다 할 것이어서, 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다. (2006다23312)

(3) 총유물의 관리 처분행위에 해당하는 지 여부

- 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용 계량행위나 법률적 사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리 처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리 처분행위라고 볼 수는 없다. 따라서 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합 규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원 총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 그 보증계약이 무효라고 할 수는 없다. 다만 이와 같은 경우에 조합 임원회의 결의 등을 거치도록 한 조합규약은 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래 행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장 입증하여야 한다. (2012다112299)

- 총유물의 처분이라 함은 ‘총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위’를 말하므로, 그에 이르지 않은 단순히 ‘총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위’는 원칙적으로 총유물의 처분이 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 한다. 한편 민법 제619조는 처분능력 또는 권한없는 자의 단기 임대차를 규정하고 있는 바, 종중이 종중총희의 결의에 의하지 않고 타인에게 기한을 정하지 않은 채 건축물을 목적으로 하는 토지의 사용권을 부여한 경우, 이를 곧 처분행위로 단정하여 전체가 무효라고 볼 것이 아니라 관리권한에 기하여 사용권의 부여가 가능한 범위 내에서는 관리행위로서 유효할 여지가 있다. (2010다56586)

3. 총유물의 사용 수익

- 276조 2항 : 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용 수익할 수 있다.

4. 총유물의 보존행위를 단독으로 할 수 있는 지 여부 (소극)

- 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

[구분소유적 공유]

- 상호명의신탁

1. 건물의 구분소유적 공유

- 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만, 1동의 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상 이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다. (2011다42430)

- 1동의 건물 중 구조상 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유관계가 성립하고, 이와 같이 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다. 건물 각 측의 구분소유자들은 건물에 대하여 구분 건물로 건축물 대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다.(2006다84171)

- 낙찰에 의한 소유권 취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로, 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다. (2000마2633)

2. 구분소유적 관계의 해소

- 1필의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다. (2012다25944)

[공유물의 분할]

1. 재판상 분할

- 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 대금분할을 할 수 밖에 없는 요건에 관한 객관적 구체적인 심리없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적 추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다.(2009다40219)

- 공유물 분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물 분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반사정에 따라 공유자의 지분비율에 해당하는 합리적인 분할을 하면 된다. 공유물을 공유자 중 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다. (2004다30583)

- 공유토지를 현물분할하는 경우에 반드시 공유지분의 비율대로 토지면적을 분할해야 하는 것은 아니고, 토지의 형상이나 위치 경제적 가치 등 제반사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할할 수 있다.(92다30603)

2. 분할의 효과

- 270조 : 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다.

- 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다. (2011다74932)

- 공유자의 지분 위에 성립하고 있던 담보물권이 분할에 의해 어떠한 영향을 받는지에 관해 민법에는 규정이 없으나, 갑을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 저당권 설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니다. (88다카24868)