나홀로 민사소송

[제2문의 2]

Ⅰ. 설문 1-가 에 대하여 [10점-13줄]

1. 쟁점의 정리

- 사안과 관련하여 甲과 丙사이의 이중매매계약의 효력이 문제된다.

2. 이중매매계약의 무효 주장 검토

- 통설과 판례는 제2매수인이 매도인의 제1매수인에 대한 배임행위에 적극 가담한 경우 제2매매행위는 민법 103조에 위반하여 무효라고 본다.

- 다만, 적극가담한 것에 대하여 판례는 단순 악의로는 부족하고 제2매수인이 매도인에게 매수를 적극 권유하여 매매계약에 이르게 하여야 한다고 보고 있다.

- 따라서 단순악의자인 丙의 경우 103조에 위반하지 않고 甲과 丙의 계약도 유효하다.

3. 사안의 해결

- 乙이 甲을 상대로 이 사건 토지에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 인용가능성이 없다.

Ⅱ. 설문 1-나 에 대하여 [20점 - 26줄]

1. 쟁점의 정리

- 乙의 甲에 대한 금전지급청구와 관련하여 이행불능에 의한 원상회복청구권, 계약해제 및 불법행위에 의한 손해배상청구권 그 밖에 대상청구권의 행사 가능 여부가 문제된다.

2. 이행불능에 의한 원상회복청구권 행사 가부

- 민법 제546조에 의해 이행불능의 경우에 채권자는 이행의 최고 없이 그 계약을 해제할 수 있다. 이 때 원상회복청구권의 범위는 제548조에 의해 반환할 금전에 그 받은 날로부터 이자를 가산해야 한다.

- 따라서 갑은 계약금 5천만원 및 이에 대해서는 2015.1.20.부터, 중도금 2억원 및 이에 대해서는 2015.4.15.부터 연 5%의 이자를 붙여서 반환해야 한다.

3. 계약해제에 의한 손해배상청구권 행사 가부

- 민법 제551조에 의해 계약의 해제는 손해배상청구에 영향을 미치지 아니하므로 乙은 손해배상청구가 가능하다. 이행불능의 경우 본래의 청구권에 갈음하는 손해배상청구권이 발생하는데 이를 전보배상이라하고, 그 범위는 전보배상에서 해제자가 채무를 면함으로써얻은 이익을 뺀 나머지 금액이 배상액이 된다.

- 따라서 을은 해제시 이 사건 토지의 시가에서 5억원을 뺀 나머지 금을 전보배상으로 청구할 수 있다.

4. 불법행위에 의한 손해배상청구권 행사 가부

- 민법 제750조에 의해 甲은 乙에게 고의로 위법하게 손해를 가하였고, 불법행위와 손해와의 인과관계가 인정되므로 이행불능당시인 2015.8.4. 이 사건 토지의 시가에서 자신의 반대채무인 5억원을 뺀 금액을 통상손해로 청구할 수 있다.

5. 대상청구권 행사 가부

- 대상청구권은 채무자가 대상을 취득하는 경우에 그 이익의 상환을 청구할 수 있는 권리를 말하고, 요건으로서 ➀ 채무자의 목적물 급부의무가 후발적 불능일 것 ➁ 채무자가 채권의 목적물에 대신하는 이익인 대상을 취득할 것 ➂ 불능의 원인과 대상의 취득사이에 상당인과관계가 있을 것 ➃ 동일성이 존재할 것을 요한다.

- 판례는 이중양도에 따른 매매대금에 대한 대상청구권의 행사를 인정한 것으로 볼 수 있으므로 乙은 甲이 취득한 매매대금 7억 원에서 자신의 반대채무인 5억원을 뺀 2억원에 대하여 대상청구권을 행사 할 수 있다.

6. 사안의 해결

- 乙은 계약을 해제한 후 원상회복청구가 가능하고, 이행불능에 의한 손해배상 청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 경합하여 청구할 수 있다.

- 한편 乙은 계약을 해제하지 않고 甲이 대상으로 취득한 7억원에서 자신의 반대채무인 5억원을 뺀 금액에 대해 대상청구권을 행사할 수 있다.

Ⅲ. 설문 2에 대하여 [10점-13줄]

1. 해약금에 의한 계약의 해제가능성

- 민법제 565조 제1항에 의해 甲은 乙이 이행에 착수할 때까지 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

2. 계약금의 일부만 수령한 경우 배액상환의 기준

- 판례는 해약금의 기준이 되는 금액은 실제 지급한 금액이 아니라 약정한 계약금이라는 입장이다.

- 만일 실제 지급금액이 배액상환의 기준이 된다면 계약의 구속력이 약해지므로 약정한 계약금을 기준으로 하는 판례의 입장이 타당하다.

3. 사안의 해결

- 乙 이 약정된 계약금인 1억원에 미치지 못하는 2000만원을 지급하였으나, 배액의 상환은 1억원이 그 기준이 되므로 甲 은 乙에게 배액인 2억원을 상환하여야 계약을 해제할 수 있다. 따라서 甲의 계약해제는 적법하지 않다.

[제2문의 1]

Ⅰ. 설문 1에 대하여

1. 결론

- 법원은 청구기각을 해야 한다.

2. 논거

가. 쟁점의 정리

나. 원고 소유 사실

- 매각허가결정을 받기로 약정한 甲과 乙의 명의신탁은 계약명의신탁에 해당하고, 2014.5.1.의 약정은 부동산실명법 시행일인 1995.7.1. 이후에 체결되었으므로 부동산실명법 상의 예외 사유에 해당하지 않으므로 무효가 된다.

- 甲 과 乙사이에 소유권을 반환하기로 한 약정은 민법 제137조에 의해 명의신탁약정이 무효임을 알았더라면 이 사건 약정을 체결하지 않았을 것이므로 이 약정 또한 무효가 된다.

- 따라서 甲은 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.

다. 등기 원인무효

- 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 의해 계약명의신탁의 경우에도 매도인이 선의인 경우에 수탁자 명의의 등기는 유효가 된다. 따라서 乙 명의의 등기는 유효하다.

라. 사안의 해결

- 甲은 소유사실이 없으며, 등기원인도 유효하므로 甲 의 청구는 기각되어야 한다.

Ⅱ. 설문 2에 대하여 [25점 - 33줄]

1. 결론

- 甲의 乙에 대한 청구는 “피고는 원고에게 3억원 및 이에 대한 2014.6.22.부터 이 사건부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 2015.9.30.까지는 연 20%의, 2015.10.1.부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라”라는 청구일부인용이 타당하다.

2. 논거

가. 쟁점의 정리

- 부동산실명법 시행 이후의 무효인 명의신탁의 경우 수탁자의 반환범위가 문제된다.

나. 부당이득반환 청구의 대상과 범위

- 계약명의신탁 약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의 수탁자는 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득한 것으로 본다.

다. 불법원인급여

- 계약명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우라고 할 수 없으므로 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.

라. 선의 혹은 악의 여부

- 민법 제748조에 의해 을이 선의의 수익자인 경우에는 현존이익만 배상하면 되지만, 악의의 수익자인 경우 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 손해까지 배상해야 한다.

- 사안의 경우 乙은 부동산실명법을 잘 알고 있었다고 하므로 자신과 甲사이의 명의신탁약정이 무효임을 알았다고 볼 수 있다. 따라서 乙은 甲으로부터 매수자금상당액을 지급받은 2014.6.21.부터 악의의 수익자가 된다.

마. 법정이율에 따른 구체적인 반환범위

- 2015.9.15. 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정이 개정되었으므로 2015.9.30.까지는 연20%에 의하고, 2015.10.1.부터는 개정된 법정이율인 연15%에 의한다.

Ⅲ. 설문 3에 대하여

1. 결론

甲의 청구에 대한 결론은 ‘청구기각’ 이다.

2. 논거

가. 쟁점의 정리

- 사안과 관련하여 부동산실명법 시행 전의 명의신탁 약정의 효력과 소멸시효 도과여부가 문제된다.

나. 甲과 乙사이의 명의신탁약정의 효력

- 甲과 乙사이에 체결된 명의신탁 약정은 부동산실명법 시행일인 1995.7.1. 이전에 체결되었으므로 유효하지만 부동산실명법 제11조의 유예기간인 1996.6.30.을 경과하면 무효가 된다. (부동산실명법 제4조 제1항)

- 따라서 부동산실명법 유예기간이 경과하기 전까지는 이 사건 토지는 명의신탁자 甲의 소유이므로 乙 은 부당이득을 반환할 의무가 있다.

다. 소멸시효기간 도과여부

- 부동산실명법 유예기간 도과 후, 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 소유권이전등기청구권은 성질상 부당이득반환청구권으로서 10년의 소멸시효가 적용된다.

- 甲 은 이 사건 부동산의 점유를 소멸시효 중단이라고 주장하고 있지만, 판례는 부동산실명법 취지상 부당이득청구권의 실질적 행사가 아니므로 소멸시효의 중단을 인정하지 않는다.

다. 사안의 해결

- 甲의 부당이득반환청구권은 부동산실명법 유예기간 도과 후인 1996.7.1.발생하였고 10년의 소멸시효기간이 지난 2006.6.30. 소멸시효가 완성된다. 따라서 甲의 청구에 대한 결론은 ‘청구기각’이다.

[제1문의 4]

Ⅰ. 설문 1의 해결 [15점-20줄]

1. 쟁점의 정리

- 사안과 관련하여 이 사건 소 제기의 적법성과 甲종중과 丙의 공동소송 형태에 따른 추가신청의 적법성이 문제된다.

2. 甲종중의 이 사건 소제기의 적법성

- 매매예약완결권을 준공유하는 복수채권자가 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 한 경우 본등기청구 방법과 관련하여 학설은 복수채권자 전원이 하여야 한다는 입장과 단독으로 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다는 입장이 대립하였다.

- 그러나 판례는 채권자 각자의 지분별로 예약완결의 의사표시와 가등기에 기한 본등기를 할 수 있다는 입장이고, 채권자들이 각자 자기 채권을 만족을 얻는데 그 목적이 있으므로 판례의 입장이 타당하다.

- 따라서 甲종중의 이 사건 소제기는 적법하다.

3. 甲종중과 丙의 공동소송의 형태에 따른 추가신청의 적법성

- 통상의 공동소송이란 공동소송인 사이의 합일확정이 필수적이지 않는 공동소송이므로, 위 갑과 병의 공동소송은 각자 가등기에 기한 본등기 청구가 가능한 바, 통상의 공동소송에 해당한다.

- 추가적 공동소송이란 소송계속 중에 제3자 스스로가 소송의 가입을 구하거나, 종래 당사자가 제3자에 대한 소를 추가 병합하여 공동소송의 형태로 되는 것을 말한다.

- 명문의 규정이 있는 경우 그에 따라 법률상 추가적 공동소송이 인정되지만

- 명문의 규정이 없는 경우 추가적 공동소송을 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 대립되고, 판례는 부정설의 입장이다. 생각건대, 소송절차의 혼란과 분쟁의 일회적 해결에 반하므로 판례의 입장이 타당하다.

4. 사안의 해결

- 甲종중의 이 사건 소제기는 적법하지만, 丙을 공동원고로 추가하는 것은 적법하지 않다.

Ⅱ. 설문 2에 대하여 [10점 -13줄]

1. 대표권 소멸의 통지

- 민사소송법 제63조 제1항 본문에 의해 소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다.

2. 사안의 해결

- A의 대표권 소멸 사실을 피고 乙에게 통지하였다는 사실이 없으므로, 대표자의 지위를 상실한 A의 소 취하는 효력이 없다.

[제1문의3]

Ⅰ. 설문 1-가에 대하여 [10점 -13줄]

1. 쟁점의 정리

- 사안과 관련하여 제소전 상대방이 사망한 경우 당사자 확정의 문제와 당사자를 상속인으로 보정하는 방법에 대해 검토한다.

2. 제소 전 사망의 경우 당사자의 확정

- 당사자 확정과 관련하여

- 학설은 의사설, 행동설, 표시설, 규범분류설이 대립되는데

- 판례는 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실을 종합하여 확정하는 것이라며 원칙적으로 표시설의 입장이다. 다만 제소전 사망의 경우 사실상의 피고를 사망자의 상속인으로 보아 의사설의 입장이다.

- 제소전 사망의 경우 소송경제상 의사설이 타당하므로 이 사건 소의 피고는 乙이 아닌 상속인 H가 된다.

3. 당사자를 보정하는 방법

- 판례는 제소전 사망의 경우 당사자표시정정에 의해 당사자를 보정한다.

4. 사안의 해결

- 따라서 이 사건 제소 후 甲은 당사자 표시정정에 의해 피고를 乙에서 상속인 H로 변경할 수 있다.

Ⅱ. 1-나에 대하여 [5점 -7줄]

1. 제소전 사망을 간과한 판결의 효력

- 통설과 판례는 제소전 사망한 자를 당사자로 한 소송의 경우 의사설에 의하면 당사자 표시정정이 이루어지지 않은 상황에서 법원이 이를 간과한 판결은 당연무효라는 입장이다. 생각건대, 당사자 대립주의의 원칙상 판례의 입장이 타당하다.

2. 항소 가부

- 당연무효 판결은 상소의 대상적격이 없다. 상소는 원심판결에 대한 불복신청이 허용되는 경우에만 가능하기 때문이다. 따라서 상속인 H의 항소에 대해 법원은 각하하여야 한다.

Ⅲ. 2-가에 대하여 [10점 - 13줄]

1. 소송절차의 중단

- 민사소송법 제 233조 제1항에 의해 소송계속 중에 당사자가 죽은 때는 소송절차는 중단되고, 동법 제238조에 의해 소송대리인이 있는 경우는 소송절차가 중단되지 않는다. 갑은 소송대리인을 선임하지 않는 채 사망하였으므로 이 사건 소는 중단된다.

2. 상속인 0의 당연승계 가부

- 소송계속중 사망한 경우 상속인들의 당연승계를 인정하는지에 대하여 학설은 당연승계 긍정설과 부정설이 대립되고, 판례는 대립당사자구조가 당사자의 사망으로 소멸하는 것이 아니고 상속인들 사이에서 형성된다고 보아 당연승계 긍정설의 입장이다.

3. 갑의 상속인 O의 수계신청

- 민사소송법 제 233조에 의해 당사자의 사망으로 소송이 중단된 경우에는 상속인은 수계신청을 할 수 있다.

- 甲 의 사망으로 인해 소송절차는 중단되지만 甲의 소송상 지위는 O가 당연승계하므로 상속인 O는 법원에 수계신청을 할 수 있다.

Ⅳ. 설문 2-나에 대하여 [5점-7줄]

1. 소송계속 중 당사자 사망을 간과한 판결의 효력

- 소송계속 중 당사자 사망을 간과하고 법원이 원고 패소 판결을 내린 경우, 학설은 무효설과 위법설이 대립되고, 판례는 절차상 위법은 있지만 당연 무효라고 할 수 없고 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 취소를 구할 수 있다고 하여 위법설의 입장이다. 이러한 간과 판결은 상속인의 당연승계로 대립당사자구조가 유지되고 대리권 흠결과 유사하므로 판례의 입장이 타당하다.

2. 상속인 O의 조치

- 따라서 甲 의 상속인 O는 대리권흠결을 이유로 판결의 확정전에는 상소(제424조 제1항 제4호), 판결의 확정 후에는 재심 (451조 제1항 제3호)으로 위 판결의 취소를 구할 수 있다.

Ⅴ. 설문 3에 대하여 [15점 - 20줄]

1. 쟁점의 정리

- 사안과 관련하여 승계인의 소송인수의 가부가 문제된다.

2. 승계인의 소송인수의 가부

- 민사소송법 제82조에 의해 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다.

- 인수승계의 요건은 ➀ 타인간의 소송이 계속 중일 것 ➁ 소송의 목적인 권리 의무의 승계일 것을 요한다.

- 또한 판례는 적격승계설의 입장에 따라 제3자가 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에만 허용한다는 입장이다. 소송경제를 위해 추가승계를 허용하지 않는 판례의 입장이 타당하다.

3. 사안의 해결

- 丙은 소송계속 중에 계쟁물에 대하여 소유권이전등기를 마쳤으므로 말소등기청구에서의 피고적격을 승계한다. 따라서 甲은 인수승계를 신청하여 丙을 당사자로 추가할 수 있다.

[제1문의2]

Ⅰ. 설문 1에 대하여 [35점-45줄]

1. 쟁점의 정리

사안과 관련하여 C의 점유취득시효 완성여부와 점유취득시효 완성의 효과가 문제된다.

2. C의 점유취득시효 완성 여부

- 민법 제245조 제1항에 의하면 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. 또한 민법 제199조 제1항에 의해 20년간의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 승계된 경우에 현재의 점유자는 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다.

- C는 A의 매수시기인 1985.3.1.부터 2005.3.1.에 20년간의 점유를 주장할 수 있고, 민법 제197조에 의해 점유자의 자주 평온 공연은 추정되므로 C는 점유승계에 의해 점유취득시효를 완성한다.

3. 점유취득시효 완성의 효과

가. 소유권이전등기청구권

- 점유취득시효가 완성되면 완성자는 시효기간 만료 당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하다.

나. 점유취득시효 완성 후의 소유자의 변경

- 그러나 점유취득시효 완성에 의한 소유권이전등기를 마치기 전에 소유자로부터 먼저 소유권이전등기를 마친 제3자에 대해서는 취득시효를 주장할 수 없다.

즉 취득시효기간 만료 후에 새로이 소유권을 취득한 제3자에게는 소유권이전등기를 마치지 아니하고서는 대항할 수 없다.

4. 사안의 해결

- C의 점유취득시효는 2005.3.1.을 기준으로 2014.4.1. X토지의 소유자가 된 甲과 2004.5.1. Y토지의 소유자인 乙에 대해서 주장할 수 있다. 또한 Y토지에 근저당권자인 戊에 대해서는 C가 소유권이전등기를 마친 후에 소유권에 기한 말소등기청구소송을 제기하여 말소할 수 있다.

- 그러나 Z토지는 점유취득시효 완성 후에 己가 취득하였으므로 점유취득시효 완성에 의한 소유권이전등기를 청구할 수 없다.

Ⅱ. 설문2에 대하여 [5점]

1. 불법행위에 기한 손해배상청구 가부

- 소유권자인 丙이 C의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 부동산을 처분한 경우 불법행위를 구성하며, 민법 제750조에 기한 손해배상청구가 가능하다.

2. 채무불이행에 기한 손해배상청구 가부

- 점유취득시효로 인하여 계약상의 채권 채무관계가 성립하는 것은 아니므로 C는 丙에게 채무불이행에 기한 손해배상청구를 할 수 없다.

3. 대상청구권 가부

- 시효취득자가 이행불능 전에 소유자에게 시효취득 완성 사실을 주장한 경우에는 대상청구권이 인정될 수 있지만, 丙은 己에게 증여한 것이므로 대상을 취득한 것이 없기 때문에 대상청구권을 행사 할 수 없다.

[1문의 1]

Ⅰ. 설문 1에 대하여 (10점-13줄)

1. 쟁점의 정리

- 사안과 관련하여 채권양도의 효력과 甲의 이행청구권 유무가 문제된다.

2. 채권양도의 대항요건 충족 여부

- 민법 제450조 제1항에 의하면 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승나하지 아니하면 채무자에게 대항하지 못한다. 제3자와는 달리 채무자에 대한 대항요건은 확정일자있는 증서에 의한 통지를 요하지는 않는다.

- 사안의 경우 乙 이 전소에서 丁에게 대여금 채권이 양도되었다고 주장하였으므로 이는 승낙에 해당하고 甲은행이 아닌 정이 채권양도의 효력을 주장할 수 있다.

3. 이행의소에서의 이행청구권 충족 여부

- 이행의 소에서 당사자 적격은 자기에게 이행청구권 있는자가 원고적격을 가지므로 채권을 양도한 甲은행은 이행청구권자가 아니다.

4. 사안의 해결

- 乙의 채권양도의 승낙으로 甲은행의 乙에 대한 채권은 소멸하였으므로 전소법원이 청구기각 판결을 한 것이다.

Ⅱ. 설문 2에 대하여(15점 - 20줄)

1. 쟁점의 정리

- 사안과 관련하여 소멸시효기간의 도과 여부 및 소멸시효 중단 여부를 검토한다.

2. 소멸시효 기간 도과 여부

- 상법 제64조에 의해 상행위로 인한 채권의 소멸시효기간은 5년이 된다. 甲은행은 회사이므로 당연상인이고 소멸시효기간 5년이 적용된다.

- 따라서 이 사건 대여금 채권의 변제기는 2010.10.31.이므로 소멸시효의 기산점은 2010.11.1 이고 소멸시효 기간 만료시점은 2015.10.31.이 된다.

- 丁은 2016.1.4. 소를 제기하였으므로 채권의 소멸시효는 완성되었다.

3. 소멸시효의 중단 여부

- 민법 제170조에 의해 재판상의 청구가 기각되고 6월 내에 재판상의 청구를 한 때에는 최초의 재판상 청구일에 시효는 중단된다.

- 丁은 甲의 청구가 기각된 2015.11.30.부터 6월 이내인 2016.1.4. 이 사건 소를 제기하였으므로, 甲 의 소 제기일인 2013.12.20.에 소멸시효가 중단되었다.

4. 사안의 해결

- 이 사건 채권의 소멸시효는 2015.10.31. 완성되었지만 2013.12.20. 재판상 청구에 의해 소멸시효가 중단되었으므로, 법원은 乙 의 소멸시효 항변을 배척해야 한다.

Ⅲ. 설문3에 대하여 (10점-13줄)

1. 쟁점의 정리

- 사안과 관련하여 보증인에게 생긴 효력과 소멸시효 중단의 효력을 검토한다.

2. 보증인에게 생긴 사유의 효력

- 채권자와 보증인과의 사이에 생긴 사유는 변제 대불변제 공탁 상계와 같이 채권을 만족시키는 사유 외에는 주채무자에 대하여 영향을 주지 않는다. 따라서 보증인에 대한 소멸시효 중단의 효력은 주채무자에게 아무런 영향을 주지 않는다.

3. 소멸시효 중단의 효력

- 한편, 민법 제169조에 의하면 소멸시효의 중단은 당사자 및 그 승계인에게만 효력이 있다.

4. 사안의 해결

- 따라서 甲은행이 한 가압류의 효력을 들어 b가 소멸시효의 중단을 주장하는 경우, 보증인 A에 대한 가압류는 주채무자인 乙에게 아무런 영향을 주지 않으므로, 법원은 B의 주장을 배척하는 판단을 해야 한다.

Ⅳ. 설문 4에 대하여 (5점-7줄)

1. 소멸시효 이익의 포기여부

- 민법 제84조 제1항에 의하면 시효의 이익은 미리 포기하지 못한다. 시효의 완성 후에 채무를 승인한 乙의 변제 약속은 시효이익의 포기에 해당하게 된다.

2. 시효이익의 포기의 효력이 미치는 인적 범위

- 민법 제433조 제2항에 의하면 주채무자의 시효이익의 포기는 보증인에 대하여 효력이 없으므로 보증인은 2015.10.31. 소멸시효의 완성을 주장할 수 있다.

3. 사안의 해결

- 따라서 乙이 2015.12.1. B에 대하여 시효이익의 포기를 하였어도 이는 A에게 영향을 주지 않으므로 A는 B에 대하여 연대보증채무을 이행할 의무가 없다.

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4. 조한근 (590912-1922352)

서울 마포구 성산로 52

5. 동방석유주식회사

서울 마포구 공덕2길 233, 1320호 (공덕동, 동방빌딩)

대표이사 서동국

6. 삼진전자주식회사

서울 강서구 공항로 123

대표이사 이정진

임대차존재 확인 등 청구의 소

청구취지

1. 원고와 피고 최병철 사이의 2015.12.3.자 임대차계약 갱신에 기해 서울특별시 강남구 역삼로 59 두꺼비 빌딩 제1층 210m² 에 관하여 보증금 100,000,000원, 차임 월 2,000,000원, 임대차기간 2013.1.9.부터 2019.1.8.까지 6년간으로 하는 임차권이 원고에게 있음을 확인한다.

2. 서울특별시 마포구 성산동 750 잡종지 240m²가 원고의 소유임을 확인한다.

3. 피고 김요선은 원고에게 137,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

4. 피고 조한근은 원고에게,

가. 서울 마포구 성산동 320 대450m² 지상 시멘트블록조 슬래브 지붕 단층 화장실 12m²를 철거하고 위 부분 대지를 인도하고,

나. 2010.6.10.부터 위 화장실의 철거 완료일 까지 월 700,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

5. 피고 동방석유주식회사는 원고에게 서울특별시 송파구 방이동 215 잡종지 3,600m²에 관하여 서울동부지방법원 2011.10.2.접수 제1630호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

6. 피고 삼진전자주식회사는 원고에게 120,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

7. 소송비용은 피고들이 부담한다.

8. 제3항, 제4항의 나항, 제6항은 가집행 할 수 있다.

라는 판결을 구합니다.

청구원인

1. 피고 최병철에 대한 청구

가. 기초적 사실관계

- 원고는 2013.1.4. 서울 강남구 역삼로 59 두꺼비 빌딩 1층의 소유인 피고 최병철로부터 위 건물을 임차하여 ( 이하 ‘이 사건 임대차 계약’ 이라 합니다.) 2013.1.9. 위 건물을 인도 받아 영업을 하고 있습니다. 위 계약 당시 원고는 최병철에게 차임 월 200만원으로 하여 매월 9일 지급하기로 약정하였고, 임대차기간은 2013.1.9.부터 2016.1.8.까지입니다.

나. 원고의 계약 갱신 요구

- 원고는 2015.8.9.와 2015.10.9.에 차임을 지급하지 못하였고, 이후 2015.12.1. 피고 최병철에게 위 임대차 계약의 갱신을 요구하는 내용증명을 보내었고 2015.12.3. 피고 최병철을 이를 수령하였습니다.

- 상가건물임대차보호법 (이하 ‘상임법’ 이라 합니다.)제10조 제1항 본문에 따르면 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유없이 거절하지 못한다고 규정하고 있습니다.

- 피고 최병철이 수령한 2015.12.3.은 임대차 기간의 만료일인 2016.1.8.부터 1개원 이전이 분명하고, 2기의 차임을 연체하였을 뿐이므로 위 법 단서 제1호에도 해당하지 않습니다.

다. 사업자 등록 여부와 상임법 적용여부

- 피고는 상임법이 사업자등록을 한 임차인에게만 적용되는 것이라 주장할 수 있으나, 상임법 제2조 제1항의 규정은 사업자등록의 대상이 되는 건물의 임대차에 적용된다고 규정되어 있을 뿐 반드시 사업자등록을 하여야만 적용된다고 규정하고 있지 않습니다.

- 판례도 상임법 적용에서 있어 사업자등록을 요하지 않는다는 입장입니다.

- 따라서 원고가 사업자 등록을 하지 않았다 하더라도 이미 영업활동을 하고 있는 이상 상임법이 적용되고, 원고의 갱신요구는 적법하고 할 것입니다.

라. 공탁에 의한 피고 최병철의 해지권 소멸

- 피고 최병철은 2015 12.12. 원고에게 해지통고서를 발송하고, 원고는 2015.12.14. 위 해지 통고서를 수령하였습니다. 판례는 차임액이 2기에 이르는 때 해지권이 발생한다는 입장이므로 피고 최병철을 민법 640조에 따른 해지권이 발생합니다.

- 그러나 원고는 2015.12.9. 서울중앙지방법원 2015년 금제12356호로 연체차임금 원금과 이자 636만원을 공탁하였습니다. 이에 피고 최병철이 공탁금의 수령하지 않더라도 변제의 효력이 발생하는 바, 피고의 해지권은 소멸하였다 할 것입니다.

마. 소결

- 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안이 있을 때 확인 판결을 받아 그 분쟁의 근본적으로 해결하는 유효적절한 수단일 때 허용되는 데, 피고 최병철은 원고에게 임대차 계약의 해지를 주장하며 원고의 영업활동에 지장을 주고 있으므로 원고에게 임차권인 존재한다는 것을 확인함으로써 당사자 사이의 분쟁을 근본적으로 해결할 수 있는 유효적절한 수단인 바, 그 확인을 구하는 바입니다.

2. 피고 공상국에 대한 청구

가. 기초적 사실관계

- 서울특별시 마포구 성산동 750 잡종지 240m²에 관하여 (이하 ‘이 사건 잡종지’ 라 합니다.) 1997.6.30. 서영수는 등기서류 등을 위조하여 피고 공상국 소유의 이 사건 잡종지를 본인의 명의로 소유권이전등기를 마치고, 소호진은 서영수로 부터 2005.4.25. 접수 제50179호로 소유권이전등기를 마쳤습니다.

- 원고는 위 소호진으로부터 2010.1.10. 이 사건 잡종지를 매수하여 서울서부지방법원 2010.1.15. 접수 제2019호로 소유권등기를 마쳤습니다. 매수 당시 위 토지 상에는 시멘트블럭조 슬레이트 지붕 단층 창고 126m²의 공사가 진행 중이었는데, 기둥 외벽 지붕 등 골조가 완성된 상태였고 위 창고는 미등기 상태입니다.

- 이에 피고 공상국은 2015. 12. 자신이 이 사건 잡종지의 소유자라고 주장하면서 원고의 등기가 원인무효라며 말소를 요구하고, 이 사건 잡종지 지상 위 창고 건물에 대해서도 철거를 요구하고 있습니다. 또한 피고 공상국은 위 창고 건물에 대해여 점유이전금지 가처분을 받아 2015.12.4. 집행을 완료하였습니다.

나. 등기부 취득시효의 완성

- 서영수의 등기가 원인무효라는 점은 인정합니다.

- 그러나 민법 제245조 제2항에 의하여, 전 등기자의 등기까지 아울러 10년의 기간 동안 등기되어 있으면 등기부취득시효가 완성된다는 것이 판례의 입장입니다. 따라서 전 등기명의자인 소호진이 이 사건 잡종지를 취득한 2005.4.25.부터 10년이 경과한 2015.4.25. 원고는 이 사건 잡종지를 등기부시효취득하였다고 할 것입니다.

- 이에 대해 피고 공상국은 부동산 양수인인 원고가 처분권한 없음을 알았거나 알 수 있었다고 주장할 지도 모릅니다.

- 그러나 소호진이나 원고 모두 이 사건 잡종지에 대해 부동산 중개인의 말을 믿었으므로, 처분권한 여부를 알 수 없는 상태인 바, 과실이 있다고 할 수 없으므로 원고는 적법하게 이 사건 잡종지를 등기부시효취득하였습니다.

다. 소결

따라서 피고 공상국의 등기 말소 철거 요구에 대하여 정당한 소유권자인 원고는 법적 지위 불안 해소를 위해 그 소유권의 확인을 구할 이익이 있습니다.

3. 피고 김요선에 대한 청구

가. 기초적 사실관계

- 원고는 2015.4.14 피고 김요선으로부터 서울 강동구 고덕동 517 전 1,250m² 와 서울 강동구 고덕동 518 전 6,200m² (이하 ‘이 사건 토지’라 합니다.)을 매수하여 2015.4.17. 위 각 토지를 인도받고 같은 날 소유권이전등기를 마쳤습니다.

- 그러나 이 사건 토지 매수 이후 콘크리트 매장 사실과 쓰레기가 매립된 사실을 확인하였고, 위 콘크리트 제거비용에 2,200만원, 위 쓰레기 제거비용에 1억 1,500만원이 소요됨을 확인하였습니다.

나. 피고 김요선의 하자담보책임

- 이 사건 토지에 대한 위와 같은 손해는 통상의 토지매매에 있어 통상 기대되는 품질에 미치지 못하는 하자에 해당하고, 원고는 위와 같은 하자를 알지 못하였고 발견하기 쉽지도 않은 바, 피고 김요선은 민법 제580조에 기한 하자담보책임이 발생합니다.

다. 소결

- 따라서 피고 김요선은 이 사건 토지상의 콘트리트와 쓰레기 제거 비용의 합계액인 1억 3,700만원과 그에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날싸지 ‘소송촉진 등에 관한 특례법 소정 연 15% 비율에 의한 지연손해금을 원고에게 지급할 의무가 있습니다.

4. 피고 조한근에 대한 청구

가. 기초적 사실관계

- 피고 조한근은 1995.5.경 서울 마포구 성산동 326 토지 상에 건물을 축조하는 과정에서 측량기사의 실수로 성산동 320 토지 위에 시멘트 블록조 슬래브 지붕 단층 화장실 12m²를 축조하였습니다. 원고는 성산동 320 토지에 관하여 서울 서부지방법원 2010타경 4987 강제경매개시결정에 따라 2010.6.10. 매각대금을 납입하여 소유권을 취득하였고, 2015. 위 화장실 축조사실을 발견하여 2015.4.8. 피고 조한근에게 화장실 철거를 요구하는 서면을 보냈으나 답변이 없자 2015.8.20. 점유이전금지가처분을 신청하여 그 결정 정본이 2015.8.31. 피고 조한근에게 송달되었습니다. 이에 원고는 2015.9.1. 이를 집행하였으나 현재까지 피고 조한근이 이를 거부하고 있어, 원고는 성산동 320 토지 지상에 신축공사를 하지 못하고 있는 상황입니다.

나. 피고 조한근의 화장실 철거의무 및 사용료 반환의무

- 민법 제214조에 의해 피고 조한근은 원고 소유의 성산동 320 토지 위에 화장실을 소유함으로써 원고의 소유권을 방해하고 있으므로 위 화장실을 철거할 의무가 있습니다.

- 또한 원고의 위 토지 상에 화장실을 소유함으로써 법률상 원인없이 차임 상당의 부당이득을 얻고 있습니다.

다. 예상되는 주장에 대하여

1) 이에 피고 조한근은 측량업체의 실수이고 본인은 그 사실을 알지 못하였다고 주장할 수 있으나 이 같은 사실이 피고 조한근의 원고 소유 토지 점유를 정당화하지는 못한다고 할 것입니다.

2) 또한 피고 조한근은 화장실 점유부분에 대하여 자주 평온 공연하게 점유를 취득하여 20년이 경과하였으므로 민법 제245조 제1항의 점유시효 취득을 주장할 수 있을 것입니다. 그러나 판례는 자기 소유 부동산의 점유는 취득시효의 점유라고 할 수 없다는 입장이므로 소유권 변동시점인 2010.6.10.을 취득시효의 기산점으로 봐야 할 것인바, 피고의 취득시효 완성 주장은 타당하지 않습니다.

3) 피고 조한근은 관습상 법정지상권이 완성되었다고 주장할 수 있으나 판례는 “토지와 그 지상건물이 동일인 소유에 속하였는지‘ 판단 기준은 저당권 설정 당시라는 입장이므로 저당권 설정 당시인 1993.12.5. 성산동 320토지의 소유권자는 이동필이었으므로 피고 조한근은 관습상 법정지상권을 취득하지 못하였다고 할 것입니다.

4) 피고 조한근은 화장실을 사용하지 않았다고 주장할 수 있으나 판례는 타인 소유 토지 위에 건물을 소유하고 있는 자체로써 부당이득이 성립한다는 입장이므로, 화장실 사용여부와 무관하게 부당이득반환의무가 발생합니다.

라. 소결

- 따라서 피고 조한근은 원고에게 서울 마포구 성산동 320 대450m² 지상 시멘트 블록조 슬래브 지붕 단층 화장실 12m²를 철거하고 위 부분 대지를 인도하고, 부당이득에 따른 월 700,000원의 비율에 의한 금원을 지급하여야 할 것입니다.

5. 피고 동방석유주식회사에 대한 청구

가. 기초적 사실관계

- 이형철은 2011.10.1. 피고 동방석유주식회사 (이하 ‘피고 회사’라고 합니다.)와 제품공급계약을 체결하면서 그 내용은 외상공급한도액 5억원을 2011.10.1.부터 2015.9.30.기간으로 하였다.

- 원고의 아내 이송자는 위 계약을 보증하면서 이송자 명의의 서울 송파구 방이동 215 잡종지 3,600m²(이하 ‘이 사건 토지’라 합니다.)에 관하여 서울동부지방법원 2011.10.2.접수 제1630호로 채권최고액 7억원의 근저당권설정등기를 마쳐주었습니다.

나. 중간생략등기에 관한 소유권관계

- 이 사건 토지는 원고가 쉽게 처분 못하도록 매도인인 이상운의 동의하에 이송자 명의로 명의신탁한 것으로서, 대외적 관계에 있어서는 이송자에게 소유권이 있습니다.

따라서 위 근저당권설정등기는 유효합니다.

다. 이송자의 보증계약의 해지

- 판례는 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 해지할 만한 상당한 사유가 있는 경우 보증계약을 해지할 수 있다는 입장입니다. 2012.2.1. 이미 이송자는 이형철과 피고회사에게 보증인 교체를 요구하였으나 아무런 조치도 취해지지 않았고, 오히려 추가 공급으로써 주채무를 증가시켰습니다. 따라서 이는 해지할만한 상당한 사유가 있다고 할 것이므로 이송자가 2012.4.20. 이형철과 피고 회사에 대하여 한 해지통고는 적법합니다.

라. 소멸시효의 완성

1) 이송자가 2012.4.20. 해지통고 하기 전까지 발생한 4억원의 주채무는 민법 제163조 제6호에 의하여 3년의 소멸시효기간이 적용되는 상인이 판매한 상품대가에 해당합니다.

판례 역시 거래의 종료일이 아닌 외상대금채권의 발생일부터 3년의 소멸시효가 완성된다는 입장입니다.

2) 이에 대하여 피고회사는 근저당권 존재를 사유로 소멸시효의 중단을 주장할 수 있으나, 이는 독촉 압류 등 소멸시효의 중단사유가 아니므로 소멸시효는 완성되었다고 할 것입니다.

마. 소결

- 원고와 이송자 사이의 명의신탁은 중간생략등기에 의한 적법한 명의신탁이므로, 소멸시효완성을 이유로 원고는 이송자의 피고회사에 대한 근저당권설정등기 말소등기청구권을 대위행사하는 바입니다.

6. 피고 삼진전자주식회사에 대한 청구

가. 기초적 사실관계

1) 원고와 우범선의 관계

- 원고는 2010.5.1. 우범선에게 4억원을 대여하였으나 돌려받지 못하자 2013.5.10. 대여금청구의 소를 제시하였고 원고에게 3억원을 지급하는 것으로 화해결정이 확정되었습니다.

2) 우범선과 삼진전자주식회사와의 관계

- 삼진전자주식회사 (이하 ‘삼진전자’ 라 합니다.)는 이정진이 대표이사지만 중요한 회사업무는 송병일에게 위임하였고, 이에따라 송병일은 2015.3.1. 삼진전자 대표이사의 명함과 인장을 사용하여 최상진에게 백지어음을 발행하고, 2015.6.20. 위 금전거래를 종료하기로 합의하고 그때까지 최상진으로부터 대여한 금액은 1억원이었습니다.

- 최상진은 2015.25. 우범선에게 1억 2000만원의 물품대금채권에 갈음하여 위 백지어음을 배서 교부하였고, 우범선은 2015.11.12. 삼진전자에 위 어음금 지급을 요청하였으나 어음이 무효라는 이유로 지급거절 당한 상황입니다.

나. 표현대표이사

- 삼진전자는 송병일이 진정한 대표이사가 아니므로 그가 발행한 약속어음을 지급할 수 없다고 주장할 지 모릅니다. 그러나 상법 제395조에 의해 외관법리 책임에 따라 송병일은 진정한 대표이사로 보고 있습니다. 따라서 위 어음의 발행행위는 유효합니다.

다. 원고의 어음금채권에 대한 압류 및 추심명령

원고는 위 어음금채권을 피압류채권으로 하고, 삼진전자를 제3채무자로 하는 압류 추심명령에 따라 위 어음금 보충액 1억 2000만원에 대한 청구를 구하는 바입니다.

7. 결론

이상과 같은 이유로 원고는 청구취지와 같은 재판을 구합니다.

증명방법

(생략)

첨부서류

(생략)

2016.1.7.

원고 소송대리인 변호사 설영수

서울서부지방법원 귀중