나홀로 민사소송

- 표의자의 진의를 밝히는 것(표시와 관계 없이)

- 표시행위의 객관적 의미는 문제가 되지 않는다.

- 주로 상대방 없는 단독행위

- 상대방 있는 법률행위라도 당사자가 일치하여 이해한 경우에 표시와 관계 없이

- 사실상 이해 일치 한 의미대로 효력을 인정하여야 한다.

1) 의의

2) 착오와의 관계

- 자연적 해석의 경우 착오의 문제는 발생하지 않음

1) 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우

- 그대로 당사자를 확정(자연적 해석)

2) 일치하지 않는 경우

- 제반사정을 토대로 상대방이 합리적 인간이라면

- 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의해결정(규범적 해석)

- 신용, 자격 등 때문에 당사자 명의가 중시되는 거래(보험계약, 부동산매매의 매도인 등)에서는

- 규범적 해석에 의해 명의자가 당사자다.

- 행위자는 내심의 의사와 상관없이 대리행위로 평가된다.

- 계약당사자의 명의보다는 행위자의 개성이 중시되는 거래(임대차계약의 임차인등)에서는

- 통상 행위자가 당사자가 된다.

- 법률행위 효과는 행위자에 귀속한다.

- 법률행위 당시 법률행위 내용이 사회질서에 반한다는 사정과

- 사회질서에 반하게 하는 주위ㆍ기초사정을 인식하고 있어야 한다. (주관적요건 필요설, 多)

1) 103조 위반의 경우

2) 103조 위반이 아닌 경우

1) 판례

- 동기가 표시되거나 상대방에 알려진 법률행위의 동기가 반사회적인 경우에

법률행위의 내용이 되어 해당 법률행위는 무효(표시설 or 인식설)

2) 학설

- 법률행위는 ‘무효’

- 이행할 필요 없고, 이행청구도 불가

가 원칙

- 등기를 갖추지 않은 제1매수인은 단순한 채권자에 불과하다.

- 계약자유의 원칙에 따라 부동산을 매도 후 다시 제3자에게 양도해도 제2매매는 유효하고,

이는 제2매수인이 악의여도 마찬가지이다.

나. 예외

- 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우,

- 제2매도행위는 103조 위반으로 무효이다.

판례)

- 매수인이 그 부동산을 매도인이 이미 매각한 사실을 알면서 매수하였다고 하더라도 그것만으로 그 매매계약이 반사회적 법률행위라고 단정할 수 없다

1) 이행불능으로 인한 ‘채무불이행 손해배상(전보배상청구)’, ‘대상청구’, ‘계약해제’

2) 불법행위책임

1) 채권자대위권

- 피대위채권이 없어서 행사 할 수 없다.

2) 채권자취소권

- 判例는 부정한다.

3) 불법행위손해배상청구권

- ‘제3자 채권침해의 문제’이나 제2매수인이 선의나 단순악의인 경우에는 제3자 채권침해 X

- 피보전채권의 존재, 보전의 필요성, 채무자의 권리불행사, 피대위채권의 존재가 요건인데,

- 제2매매가 §103 위반으로 무효가 되면

- 제2매수인(丙)에게 넘어간 소유권은 §746 불법원인급여에 해당하여 매도인(甲)은 반환을 구할 수 없고, - 피대위채권이 없는 것이 되는 문제가 있다.

ㄱ.판례

- 제1매수인의 채권자대위권 행사를 인정하면서 별다른 논거 들고 있지 않음

ㄴ. 학설

- 피보전채권의 존재, 채무자의 재산권 목적으로 하는 법률행위로서 사해행위, 채무자와 수익자의 사해의사가 요건인데,

- 이 중 상당한 가격에 의한 부동산 매각행위가 사해행위에 해당하는 지 여부와

- 피보전채권이 있는지 문제된다.

- 단순히 부동산을 매각한 것은 채무자의 무자력을 초래하는 사해행위가 아니지만

- ‘유일한 재산’을 상당한 가격으로 처분하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 채무자를 해하므로

사해행위에 해당한다.(判)

사례) 

특정채권을 보전하기 위한 채권자취소권행사가 가능한지 여부

사례)

특정채권의 이행불능을 원인으로 한 손해배상청구권 보전 위한 채권자 취소권을 행사가 가능한지 여부.

- 제1매수인(乙)은 채권자대위권으로 부동산 소유권을 취득할 수 있기 때문에 ‘이행불능’이 아니어서 이로 인한 손배청구는 불가능하다.

- 그러나 이행지체로 인한 손해배상청구는 가능하다.

- §103 위반으로 제2매매가 무효로 되어 제2매수인(丙)이 부동산의 소유권을 잃게 되는 경우,

- 제2매수인(丙)이 매도인(甲)에게 급부한 매매대금은 불법원인급여에 해당할 것인데

- 이 매매대금의 반환을 청구할 수 있는지 여부.

- 이중매매와 동일 법리를 적용하는 ‘명의수탁자의 배임행위 사안’에서 불법성 비교론(§746단서)을 원용하여 매도인의 불법성 > 제2매수인의 불법성보다 현저히 크다는 이유로 반환청구 인정

- 이중매매가 103조 위반으로 절대적 무효라면 선의 제3자 보호규정이 없으므로

- 丁은 보호되지 않고, 등기를 마쳤어도 선ㆍ악의 불문하고 소유권을 상실하게 된다.

- 증여계약과 같이 대가관계가 없으면 104조에 해당하지 않는다.

- 경매의 경우 104조가 적용될 여지가 없다.

1) 피해 당사자의 궁박ㆍ경솔ㆍ무경험

2) 폭리의사

- 궁박 등의 요건을 알면서 이를 이용하려는 악의, 즉 폭리의사가 있어야 한다.

- 어떠한 경제적 목적을 달성하기 위해 상대방에게 그 목적달성에 필요한 정도를 넘어선 권리를 이전

- 구별실익 : 신탁행위는 제3자 선ㆍ악 불문 보호, 허위표시는 선의만 보호

- 배후조정자에 의하여 표면에 내세워진 자가 자신의 이름으로,

- 그러나 배후조정자의 이익과 계산으로 행위 하는 경우

- 원칙적으로 유효가 되어 법적효과가 허수아비에게 귀속

- 표시상의 효과의사에 대응하는 내심적 효과의사, 즉 진의가 없어야 한다.

- 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지

표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니다.

1) 싷질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자를 제외한 누구에 대해서나 무효이고,

2) 선의의 제3자에게 무효를 대항할 수 없는 경우에도 당사자 사이에는 무효이다.

3) 또한 누구든지 무효를 주장할 수 있다.(判)

- 허위표시의 당사자, 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여

- 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 이해관계를 갖는 자를 제3자라 한다.

- ex) 가압류권자. 파산관재인

1) 선의는 추정됨 / 무효주장자가 제3자의 악의를 입증하여야(多, 判)

2) 과실 유무를 따지지는 않는다.

3) 선의 제3자로부터 다시 매수한 자(전득자)는 악의라도 보호된다.(엄폐물의 법칙)

- 선의의 제3자가 보호받는 경우, 허위표시 당사자뿐만 아니라

그 누구도 제3자에게 무효 주장할 수 없다.

- 단, 선의 제3자는 스스로 허위표시의 무효 주장이 가능하다.(多)

1) 동기의 착오를 착오의 개념 속에 포함시킬 것인가에 관하여 견해가 대립한다.

2) 표시상의 착오와 내용(의미)의 착오는

법률행위의 내용에 관하여 착오가 있는 경우에 해당한다.

1) 주관적 현저성

2) 객관적 현저성

- 단, 표의자에 중대한 과실이 있더라도

- 상대방이 이를 알고 이용한 경우는 취소가 가능하다.(判)

1) ‘제3자’, ‘선의’, ‘대항하지 못한다.’의 의미

- 허위표시와 동일

2) 제3자의 범위

- 취소 전에 새로운 이해관계를 맺은 자

- 취소 후 선의의 제3자도 포함한다.(多)

1) 판례 不인정(부정설)

- §535를 유추 적용하여 인정한 예가 없고,

- 불법행위에 의한 손해배상도 경과실의 경우 위법성이 없다.

- 의사형성의 과정에 있어서 법률행위를 하게 된 동기에 착오를 일으키는 것

- ‘일방 동기의 착오’와 ‘쌍방 동기의 착오’가 있고,

- 쌍방 동기의 착오는 그 착오가 공통 or 상이한 경우로 나뉜다.

1) 문제점

- 민법 제109조①항은 ‘법률행위 내용’에 착오가 있는 경우만 취소가능하다 규정하고 있다.

- ‘법률행위의 동기’에 착오가 있는 경우 의사표시 취소할 수 있는지 여부가 문제된다.

2) 판례

- 동기가 표시되어 법률행위의 내용에 편입되어야만 §109를 적용할 수 있다는 입장(표시설)

1) 문제점

- 쌍방에 공통하는 동기의 착오의 경우 계약내용 수정하는 것이 당사자 진정한 의사에 부합하고,

- §109는 쌍방에 공통하는 동기의 착오를 규정한 것이 아니므로

동기의 착오 이론을 그대로 적용하는 것은 곤란한 데, 이에 대한 해결방법은?

2) 판례

- 일단 보충적 해석을 시도해 본 후,

- 그것이 불가능하자 매도인의 착오를 이유로 한 취소 주장을 인용한 바 있다.

① 의사표시의 존재,

② 사기자의 고의(이중의 고의 - 착오에 빠지게 하고 + 그 착오에 기해 의사표시하게 하려는),

③ 기망행위, ④ 위법성, ⑤ 인과관계

① 의사표시의 존재

② 강박자의 고의(이중의 고의 - 공포심에 빠지게 + 그 공포심에 기해 의사표시 하게),

③ 강박행위, ④ 위법성, ⑤ 인과관계

1) 상대방 없는 의사표시의 경우

- 언제든 취소 가능하다.

2) 상대방 있는 의사표시를 한 경우(제110조 ②항)

- 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에만 취소가 가능하다.

1) 선의

2) 제3자

- 당사자와 포괄승계인 이외의 자 중 새로운 이해관계를 맺은 자

3) ‘대항할 수 없다’의 의미

- 사기에 의한 의사표시의 취소를 주장할 수 없다.

4) 민법 제110조 ③항의 선의의 제3자 범위

- 기망에 의한 착오로 의사와 표시가 ‘일치’하는 경우(통상 ‘동기의 착오’)에

- 110조 사기취소와 109조 착오취소 경합이 가능하다. 따라서 선택적 주장 가능하다.

- 문제는 표시와 의사가 ‘불일치’하는 경우(통상 내용의 착오)도 경합이 가능한지?

- 사기에 의한 의사표시에, 의사와 표시의 불일치는 있을 수 없다는 입장

- 즉, 강학 상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오) 즉 표시상의 착오에 해당하는 경우,

- 비록 위 착오가 제3자의 기망에 의하여 일어난 것이라 하더라도

- 그에 관하여는 사기에 의한 의사표시의 법리(X)를 적용할 것이 아니라,

- 착오에 의한 의사표시에 관한 법리(O)만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 할 것.

- 본인이 정한 효과의사를 표시행위를 통해 완성하는 자로

- 효과의사의 결정은 본인이 하고 표시행위만을 사자가 한다.

1) 사자가 ‘과실’ or ‘선의’로 잘못 표시한 경우

2) 사자가 ‘고의’ or ‘악의’로 잘못 표시한 경우

3) 2)의 경우 표현대리 성립여부

- 대리인의 감독을 받는다.

- 대리인의 대리권 존재 및 범위에 의존한다.

(대리인의 대리권 소멸시 복대리인의 대리권도 소멸)