나홀로 민사소송

1) 점유

- 간접점유도 인정한다.

- 점유상실시(민법 제328조) 유치권이 소멸하나

- 회수 시(민법 제204조)는 소멸하지 않는다.(민법 제192조②항)

2) 적법

- 불법행위로 인한 점유는 인정하지 않는다.

- 사후적으로 불법점유가 되도 인정하지 않는다.

1) 判例

- 이원적 기준설에 따른 것처럼 보인다.

2) 검토

- 우선변제는 할 수 없다.

- 일반채권자와 동일한 순위이다.

- 간이변제 시 직접 소유권을 취득한다.

- 민법 제187에 의해 등기를 요하지 않는다.

- 선관주의로 점유해야 하고,

- ‘보존’에 필요한 사용은 자의로, 그 외는 승낙을 요한다.

1) 당사자

- 질권자는 언제나 채권자이다.

- 질권설정자는 채무자 or 제3자(물상보증인)이다.

2) 질권의 선의취득을 인정한다.

- 처분권한 없는 자가 질권을 설정한 경우,

- 소유자는 물상보증인과 유사한 지위에 놓이게 된다.

1) 인도의 의미

2) 인도 방법으로서 점유개정의 금지(민법 제332조)

- ① 양도성이 있을 것,

- ② 부동산이 아닐 것(동산일 것)

- ① 피담보채권 종류에는 제한이 없다.

- ② 금전으로 평가할 수 없어도 가능하다.

- ③ 조건부 기한부 채권도 가능하다.

- 동산 그 자체를 유치하지 않아도 질권 설정이 가능하다.

- 운송증권(화물상환증, 선하증권)이나 창고증권에 질권을 설정할 수 있다.

1) 질권설정자가 침탈한 경우 - 질권이 소멸하지 않는다.

2) 제3자가 침탈한 경우

- 일단 질권은 소멸하지만, 점유회수 시는 소멸하지 않고 부활한다.

1) 질권 설정자가 사취한 경우 또는 유실물을 습득한 경우

2) 제3자가 사취한 경우

1) 질권소멸설(多)

- 민법 제332조는 질권의 유치적 효력을 확보하기 위한 규정이므로,

- 질권자가 이 효력을 포기함에도 질권의 효력이 상실하지 않는다고 하는 것은 부당하다.

- 인도된 물건 전부(종물, 과실 포함)에 미친다.

- 질물의 사용 임대 등은 질권설정자의 동의를 요한다.

1) 순위

2) 행사방법

가. 책임전질

나. 승낙전질

책임전질

승낙전질

원질권에 종속여부

종속(같이 소멸, 범위도 동일)

독립

전질권 설정 방법

채권양도의 대항요건 要(권리질권)

채권양도의 대항요건 不要,

단 원질권설정자의 승낙 要

책임가중 여부

책임가중 됨(§336 단서)

책임가중 無

원질권자의 원질권 소멸행위

可否

원질권자는

질권처분, 포기, 채무면제 不可

원질권자는

제한 없이 처분(소멸) 可 (독립성)

질권의 실행요건

원질권과 전질권의 채무 모두 변제기에 도래하여야

제한 없음

가. 법률에 규정 있는 경우 그 양도방법에 의한다.(민법 제346조)

나. 채권질권의 설정방법

- 원본, 이자, 인적ㆍ물적 담보권(단 저당권은 부기등기 要)

- 피담보채권이 입질채권액보다 적은 경우에도 질권의 효력은 입질채권 전부에 미친다.

- 물상대위 규정을 준용한다.(민법 제355조, 342조)

가. 질권설정자에 대한 구속력

나. 제3채무자에 대한 구속력

가. 입질채권의 직접청구권(민법 제353조)

나. 민사소송법에 의한 집행방법

- 추심, 전부, 환가

다. 유질계약 금지

- 단, 피담보채권의 한도 내에서 변제에 갈음하여 입질채권을 질권자에 이전 약속할 수 있다.

- 민법 제370조에 의하여 §214를 준용하여 방해제거 청구권과 방해예방 청구권은 가능하다.

- §213 준용 규정이 아니므로 반환청구는 할 수 없다. (∵ 저당권은 ‘점유’할 권리가 없기 때문에)

가. 저당권의 경우 불법행위 요건 중 ‘손해의 발생’이 문제되는데,

- 그 이유는 저당물이 침해되었어도

-“잔존저당물의 가액 > 피담보채권액”인 경우는 손해가 없기 때문에 주의해야 한다.

- “저당권설정자(즉, 채무자와 물상보증인(多))”의 유책사유로 저당물의 가액이 현저히 감소한 경우

- ‘① 원상회복 or ② 상당한 담보를 제공’ 청구할 수 있다.

- “채무자”가 담보를 손상, 감소 또는 멸실한 때는 기한의 이익을 주장하지 못한다고 규정하고 있다.

(기한이익의 상실)

- 따라서 저당권자는 피담보채무 즉시변제 청구가 가능하다.

- 그러나, 기한이익을 상실한다고 해서 그 것이 바로 기한이 도래하는 것을 의미하는 것은 아니다.

가. 담보물보충청구권을 행사시는

손배청구나 즉시변제청구권은 행사할 수 없다. (저당권 존속하므로)

나. 손해배상청구권은 즉시변제청구권과 함께 행사할 수 있다. (이 경우 저당권은 소멸)

- 저당권 설정 전ㆍ후를 불문한다.

- 다른 약정하거나

- 법률 규정(지상권자, 전세권자, 임차인이 그들의 권원에 의하여 부속시킨 물건에는 저당권 효력 X)

- 이 있는 경우는 효력 미치지 않는다.

- 민법 제 100②에 의하여 주물의 처분에 종물이 따르므로,

- 저당권설정등기만 있으면 당연히 저당목적물이 된다.

- 종물이 된 시기도 저당권 설정 전ㆍ후를 불문한다.

- 종된 권리에도 적용한다.(등기 없이도)

- 원칙적으로 미치지 않으나

- 저당부동산에 대한 압류 후에는 효력이 미친다.

가. 의의

- 저당물로부터 부합 or 종물을 분리, 반출시

- 분리, 반출된 물건에 저당권효력이 미치는 지 여부.

나. 소멸시효 경과

가. 담보책임(민법 제576조)

- 저당권의 행사로 인하여 부동산 소유권 취득 불가 or 소유권 상실시

나. 채무불이행 책임

- ‘저당권을 말소시켜 주기로 합의한 날을 경과 시’ 채무불이행 발생

- 저당권의 실행으로 소유권이 상실될 때까지 기다려야 하는 것 아님

다. 불법행위 책임

- 고의, 과실(유책사유) 등 요건 있어야

라. 제3취득자의 비용상환청구권(민법 제367조)

- 비용을 우선 상환 받을 수 있음

마. 경매인이 될 수 있는 권리(민법 제363조 ②항)

- 저당권 실행하는 경매에 참가하여 경매인이 된다.

가. 목적 부동산을 일괄 경매하여 동시 배당되는 경우,

나. 일부목적물에 선순위저당권이 있는 경우

가. 저당부동산 중 일부의 경매 대가를 먼저 배당 시,

- 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.

나. “후순위저당권자대위”

가. 문제점

나. 법리

사례) 특정한 채권을 담보하기 위한 근저당권 설정의 可否?

① 긍정설(判例)

- 하급심 및 경매 실무상으로도 특정 채권을 담보하기 위한 근저당권을

- 통상의 근저당권과 마찬가지로 취급하고 있다.

1) 일반 저당권이 민법 제360조에 의하여 지연이자가 1년 분에 한정되는 것에 비하여

- 근저당권은 지연이자도 최고액에 포함되는 이상 1년분에 한정되지 않는다.

2) 근저당권 ‘실행의 비용’은 최고액에 포함하지 않는다.

(∵기본관계에서 발생하지 않는다.)

- 단, 저당권의 경우는 포함한다.

1) 결산기가 정해진 경우에는 결산기의 도래시

- so 결산기 있는 경우 결산기 이전에 제3취득자가 피담보채권을 변제 시

- 그 때의 채권을 취득은 가능하나 근저당권은 취득 불가

2) 결산기의 정함이 없는 경우

- 보통의 저당권과 같은 효력(부종성, 수반성 취득)

- 확정 이후 채권은 담보되지 않는다.

- '피담보채권이 확정'

- 확정된 피담보채권의 변제기 도래 시 저당권 실행해서 우선변제할 수 있다.

1) 피담보채무의 확정 前 : 기본계약의 계약인수(지위의 이전) + 변경등기

2) 피담보채무의 확정 後 : 확정채무의 인수 + 변경등기

1) 피담보채권의 확정 前 : 이전 불가.

2) 피담보채권의 확정 後 : 확정채권의 양도 + 변경등기 or 확정채권의 대위변제(변제자 대위)

1) 제한적포괄근저당권

- 기본계약을 열거하고

- 그와 관련하여 생기는 채무 기타 일체의 채무를 담보한다는 유형

(어음대출계약... 기타 여신거래계약)

2) 무제한적포괄근저당권

- 당사자 사이에 현재 및 장래에 발생할 일체의 채권ㆍ채무를 담보한다는 유형

(어음대출계약... 기타 각종의 원인으로 발생하는 모든 채무)

1) 判例

- 제한적 포괄근저당은 유효하다.

- 무제한적 포괄근저당은 불분명한 입장.

- 포괄근저당 자체의 유효문제보다는

- 법률행위의 해석(예문해석)으로 ‘피담보채무의 범위를 제한’하는 경우 多

2) 검토

- 근저당권의 성립상 부종성이 완화되므로

- 따라서 계약당시 기본계약 존재는 요하지 않는다.

- 근저당권설정자의 불이익은 피담보채권의 범위를 결정단계에서 해결 가능하다.

- 무제한적 포괄근저당권의 경우도 최고액의 제한이 있기 때문에 후순위 저당권자나 일반채권자가 불측의 손해 입을 염려가 없다.

- 따라서 실무에서 쓰이는 단순유효설이 타당하다.

1) 유동집합동산 양도담보의 유효성

2) 효력범위

사례) 양도담보설정자의 채권자로부터 양도담보물에 압류·강제집행이 들어온 경우, 양도담보권자가 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는가?

- 신탁적 소유권이전설에 따라 (양도담보권자에게 대외적 소유권 있으므로) 제3자 이의의 소 可

사례) 양도담보 설정자가 제1양도담보 후 제2양도담보 했을 때, 제2양도담보의 효력은?

- 계약 자체는 유효하다.

- 그러나 양도담보권설정은 무권리자의 처분행위이므로 무효이다.

- (양도담보의 공시방법은 점유개정이므로) 제2양도담보권자는 선의취득도 할 수 없다.

사례) 양도담보 설정자가 양도담보물이 자신에게 있음을 기화로 제2매매를 했을 경우

제2매매의 효력은?

- ‘타인권리 매매’로 매매계약은 유효,

- but 무권리자 처분행위로 물권변동은 무효.

- 이중 양도담보와 달리 이중매매의 상대방은 현실로 점유를 이전받았으므로

- 선의취득의 요건을 갖추면 선의취득 할 수 있다.

- 그러나 보통의 경우 거래의 현실에 비추어 무과실 요건에서 탈락되는 경우가 많음

- 담보목적물의 정당한 평가액에서 피담보채권금액을 공제한 나머지 금액을

청산금으로 지급하여야 한다.(§4①)

- 청산금지급의무와 채무자 등의 목적부동산 소유권이전등기 및 인도채무가

동시이행관계에 있으므로(§4③)

- 채무자 등으로부터 위 의무의 이행을 받을 때까지 청산금 지급 거절 할 수 있다.

- 청산금의 지급과 상환으로 소이등청구권을 취득하여 본등기를 경료하여 소유권을 취득한다.