나홀로 민사소송

가. 460조 : 자본의 결손을 전보

나. 461조 : 준비금의 자본 전입

- 익명조합원만

cf) 영업자가 영업 위하여 자기 재산 출연해도 공동기업의 출자를 할 수 없다.

- 재산만

cf) 노무나 신용은 출자의 목적될 수 없다.

- 출자물은 영업자의 재산으로 봄(영업자의 단독소유)

- 매매 준용되므로 출자자는 담보책임을 진다.

cf) 민법 상 조합은 합유

1) 영업자의 영업수행의무

- 정당사유 없이 영업不개시, 휴업ㆍ폐지시 익명조합원은 계약해지, 채불손배 可

2) 영업자의 경업피지의무(명문 규정이 없다.)

- 합자회사의 유한책임사원 관련 규정이 일부 준용된다.

- 영업을 대외적으로 대표하거나 대내적으로 업무 집행 권한이 없다.(86조, 278조),

- 영업연도말 회계장부 등 열람 가능한 ‘감시권’ 이 있다.(86조, 277조)

- 영업자는 익명조합원에게 영업이익 분배하여야 한다.(이익분배의무)

- ‘분배의 비율’은 당사자 간 내부적인 문제에 불과하므로 민법 조합 규정(민§711①) 유추 적용할 수 있다.

- 약정한 때에는 약정에 따르고 약정이 없으면 각자의 출자가액에 비례하여 이익을 분배하여야 한다.

1) 상법 제82조 ①항

- 출자액이 손실로 인하여 감소되면 그 손실 전보한 후가 아니면 이익배당 청구를 할 수 없다.

2) 상법 제82조 ②항

- 손실이 출자액 초과한 경우에도 익명조합원은 이미 받은 이익을 반환 의무가 없다.

- 상행위의 대리의 인수(§46 10호, 체약대리상)

- 중개에 관한 행위의 인수(§46 11호, 중개대리상)를 영업으로 하는 ‘상인’

- 대리상이 본인으로부터 상행위의 대리 or 중개를 인수하는 행위는 ‘영업적 상행위’가 되고,

- 인수한 행위를 구체적으로 실시하는 거래의 대리 or 중개는 ‘보조적 상행위’

1) 거래금지의무

- 대리상은 본인의 영업부류에 속한 거래할 수 없다.

- 본 의무 위반 시 본인은 대리상에 대하여 개입권, 해지권, 손배청구권을 가진다.

2) 겸직금지의무

- 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사 不可

- 위반 시 본인은 해지권과 손배청구권 가짐

- 범위에 관하여 명문 상 ‘동종영업’이 있으므로 상업사용인과 같은 학설 대립 無

1) 당사자

- 채권자인 대리상은 당연상인, 채무자 본인 또한 상인(87조)

2) 피담보채권

- 변제기가 도래한 것으로 ‘거래의 대리 또는 중개로 인한 채권’만 피담보채권이 된다.

3) 유치목적물

- 대리상이 본인을 위해 점유 취득한 것(물건 또는 유가증권)이면 충분하다.

- 소유관계 불문한다.

4) 개별적인 관련성

- 피담보채권과 유치목적물 사이 개별적인 관련성이 필요없다.

5) 반대약정이 없을 것.

- 유치권 성립 배제하는 반대 약정이 없어야 한다.

1) 의의

2) 취지

- 시장개척의 이연효과에 대해 본인이 대리상에 보상케 하여

- 당사자 간 이익분배의 형평을 기한다.

3) 성질

- 당초의 보수에 부수하여 발생하는 계약상 권리로서의 성질

4) 요건

5) 효과

6) 소멸

- 계약 종료 후 6월 경과하면 소멸, 제척기간

- 중개행위에 관해 견품 받은 때는 그 행위 완료시

(물건의 품질에 관하여 당사자 간에 분쟁이 발생하지 않을 것이 확실하게 될 때)까지 보관하여야 한다.

- 계약 성립 시 중개인은 지체 없이 각 당사자의 성명 또는 상호, 계약연월일과 그 주요내용을 기재한 서면(결약서)을 작성하여 (중개인이) 기명날인 한 후 각 당사자에게 교부 要

- 결약서에 기재한 사항을 중개인 장부에도 기재가 필요하다.

- 당사자는 언제든지 자기를 위한 중개에 관련된 장부내용의 등본을 교부해줄 것을

- 중개인에게 청구할 수 있다.

- 당사자가 자기의 성명 또는 상호를 상대방에게 표시하지 아니할 것을 중개인에게 요구 시

- 중개인은 그 상대방에 교부할 결약서와 중개인 장부의 등본에 그 성명 또는 상호 기재할 수 없다.

- ‘중개인이 임의 또는 당사자 요구로

- 일방의 성명 또는 상호를 상대방에게 표시하지 않을 때’는

- 상대방은 그 중개인에 대하여 이행 청구가 가능하다.

- 중개인은 계약의 당사자는 아니나

- 상대방 당사자 보호를 위해 중개인에게 상법이 특별히 담보책임을 지운 것이다.

- 개입의무는 2차적ㆍ보충적 성격이다.

1) 결약서 교부(100조 ①항) - 후불

- 중개인은 결약서를 교부하지 아니하면 보수를 청구하지 못한다.

2) 부담비율(100조 ②항)

- 중개인의 보수는 특약이 없으면 당사자 쌍방이 균분하여 부담한다

- 다른 약정이나 관습 있는 경우 제외하고

- 중개인은 중개한 계약의 당사자를 위하여 지급 기타 이행 받을 권한이 없다.

- 위탁 매매 시 지체 없이 계약의 내용과 상대방의 주소, 성명의 통지를 발송하고

- 계산서를 제출하여야 한다.

1) 의의

- 위탁자를 위한 매매에 관하여 상대방이 채무 불이행 시,

- 위탁매매인은 스스로 이행할 책임이 있다.

2) 취지

3) 성질

4) 요건

5) 내용

1) 의의

- 위탁자가 지정한 가액이 있는 경우, 위탁매매인은 그 가액을 준수하여야 한다.

2) 위반의 효과

- 위반시 위탁자는 그 매매를 자기의 계산으로 하는 것을 부인할 수 있다.

3) 차손부담

4) 차익귀속

- 위탁매매인이 위탁매매 목적물을 인도 받은 후

- ‘그 물건의 훼손 또는 하자를 발견하거나 그 물건이 부패할 염려가 있거나 가격이 하락할 것이라는 상황을 안 때’에는

- 지체 없이 위탁자에게 그 통지를 발송하여야 한다.

- 이 경우 위탁자의 지시를 받을 수 없거나 그 지시가 지연되는 때는

- 위탁매매인은 위탁자를 위하여 적당한 처분(목적물 공탁ㆍ전매ㆍ경매 등)을

- 하여야 한다.(법문상은 ‘할 수 있다’지만 의무)

1) 의의 - 위탁매매인이 거래소 시세 있는 물건의 매매 위탁받은 때, 직접 그 매도인이나 매수인 되는 것 / 형성권의 일종 / 실질상의 이득 뿐 아니라 거래의 법률효과까지 취득하는 ‘전면적ㆍ외부적 개입권’

2) 요건 - ① 거래소의 시세 있는 물건과 ‘유가증권(개정되어 추가, 일정 유가증권은 특별법상 여전히 금지됨)’을 위탁한 경우(매매대가의 적정성 또는 매매의 공정성 기하려는 취지), ② 개입 금지 특약이 법률 없어야(증권거래법은 증권회사가 고객으로부터 증권 매매 위탁받은 경우 개입권 행사 금지), ③ 위탁매매인이 위탁받은 매매를 실행하지 않은 상태

3) 효과 - 개입권 행사 시 매매는 완결되어 위탁매매인은 위탁자에 대한 매매의 상대방이 됨 / 매매대가는 거래소의 시세에 의함(§107①후단) / 위탁매매인은 위탁매매인으로서의 보수 청구도 可(§107②)

- 위탁매매로 인한 채권이 변제기에 있는 때

- 그 변제를 받을 때까지 위탁자를 위하여 점유하는 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.

- 대리상의 특별상사유치권 준용한다.(91조)

- 그러나 위탁매매인에게 매매를 위탁하는 자는 상인임을 요하지 않는다는 점에 차이 有

- ‘위탁매매인이 위탁자로부터 받은

- 물건ㆍ유가증권이나 위탁매매로 인하여 취득한 물건ㆍ유가증권 또는 채권’은

- ‘위탁자와 위탁매매인, 위탁매매인의 채권자 간의 관계’에서

- 이를 ‘위탁자’의 소유ㆍ채권으로 본다.

- 민법의 일반원칙에 의하면 위 물건 등은 위탁자에 이전 및 양도 절차가 필요하지만

- 103조는 민법의 원칙보다

- 경제의 실질을 중시하여 이를 위탁자의 소유ㆍ채권으로 보아 위탁자를 보호한다.

- 위탁매매인의 채권자 O

cf) 위탁매매인과 매매계약을 체결한 상대방,

위탁자의 채권자(위탁자의 채권자는 위탁자가 위탁매매인에게 가지는 채권을 압류하면 되므로)는 해당x.

1) 채권자가 103조의 물건, 유가증권, 채권 압류 시 위탁자는 ‘제3자이의의 소’를 제기할 수 있다.

2) 위탁매매인이 파산한 때에는 위탁자는 본조의 물건 등에 대해 ‘환취권’,

- 위탁매매의 반대급부로 위탁매매인이 취득한 물건 등에 대해서는 ‘대체적 환취권’ 행사가능(判)